陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款

——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析
选择字号:   本文共阅读 583 次 更新时间:2018-08-31 17:54:43

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陈兴良 (进入专栏)  
只能采取一定强度的反击措施,即使造成了一定的伤亡结果,也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下,死伤的防卫结果具有难以避免性。对防卫过当的判断,不应苛求被告人,而应当设身处地的考虑。尤其是,根据我国刑法规定防卫不需要迫不得已,只有紧急避险才需要迫不得已。对于正当防卫是否超过必要限度的判断,应当是行为时的判断,而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候,不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性,而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤,由此带来认识能力和控制能力的减弱,因而不能十分准确地把握防卫限度。在王洪军和于欢这两个案件中,被告人都是使用刀具进行防卫。王洪军的刀具是随身携带的,于欢的刀具是随手从办公桌上取得的,如果不是使用执刀乱捅的方法进行防卫,可能就不会发生伤亡结果。但在当时只有刀具可以作为防卫工具的情况下,我们还要求王洪军和于欢放弃使用刀具而设法寻找其他防卫工具,这既不合理也不合法。

   综上所述,我认为对于正当防卫应当形成如下共识:降低正当防卫包括防卫过当的认定标准,就是提高不法侵害人的违法成本;提高正当防卫包括防卫过当的认定标准,就是增加被侵害人的维权成本。反思应当认定而没有认定正当防卫的司法偏差,主要还是观念问题。打击犯罪虽然是司法机关的不可推卸的职责,司法机关在履行这一职责的时候,首先应当区分罪与非罪,以便准确地打击犯罪,而不能误将防卫认定为犯罪,唯此才能获得司法正义。

  

结语:针对二审判决的评论

  

   以上是针对于欢案的一审判决所做的法理分析,在完成本文以后,于欢案的二审有了新的进展。2017年5月27日,山东省高级人民法院二审公开开庭审理了于欢案。二审庭审重点围绕上诉人的上诉理由、原审判决认定的事实、证据及各方提交的新证据等进行法庭调查。在法庭辩论阶段,庭审焦点是于欢的行为是否属于正当防卫。检察员认为于欢的行为应认定为防卫过当,于欢及辩护人认为属于正当防卫,被害人的诉讼代理人则认为构成故意杀人罪或故意伤害罪。经过一天的庭审,参加诉讼各方充分发表意见后,法庭宣布择期宣判。2017年6月24日山东省高级人民法院对于欢案作出二审判决:上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人,属于制止正在进行的不法侵害,其行为具有防卫性质;其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果,明显超过必要限度造成重大损害,构成故意伤害罪,依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当,于欢归案后能够如实供述主要罪行,且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节,对于欢依法应当减轻处罚。由此可见,二审判决认定于欢的行为具有防卫性质,但该防卫行为超过了正当防卫的必要限度,构成防卫过当。二审法院以于欢犯故意伤害罪,判处有期徒刑五年。由此,喧嚣了数月的于欢案终于落下了帷幕,二审判决给出了最终的结果。

   关于于欢的行为是否具有防卫性质,二审判决指出:“经查,案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为,并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场后,于欢和苏银霞欲随民警走出接待室时,杜志浩等人阻止二人离开,并对于欢实施推拉、围堵等行为,在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近,实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺,且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人,可以认定其行为是为了制止不法侵害”。在以上认定中,对于于欢受到正在进行的不法侵害做了肯定性的认定。在于欢案中,不法侵害具有持续性和复合性的特征。所谓持续性的侵害是指以非法拘禁为主的不法侵害在长时间处于持续状态,例如在于欢案中,于欢在身体上长时间被限制自由,精神上不间歇性地受到紧张压抑。对于这种持续侵害的防卫,应当充分考虑其特殊性。对此,周光权教授指出:“在持续侵害中,不法行为的成立和既遂往往都相对较早,但犯罪行为在较长时期内并未结束,在犯罪人彻底放弃犯罪行为之前,违法状态也一直持续,犯罪并未终了,在此过程中,防卫人理应都可以防卫。”[14]周光权对持续侵害的防卫所做的论述是完全正确的,对于于欢案中是否具有防卫性的认定具有重要参考价值。除了侵害的持续性以外,我认为在于欢案中,侵害还具有复合性。复合性是相对于单一性而言的,大多数防卫都是针对单一的不法侵害,但也存在对复合的不法侵害所实行的防卫。所谓复合性的侵害是指各种不同的侵害行为掺杂或者相续,形成对他人的不同法益的侵害。例如在于欢案中,既有以索债为目的的非法拘禁;又有对于欢母子的言语侮辱和殴打等行为。复合性的不法侵害具有弥散性的特征,对于防卫的认定也会带来一定的影响。

  

关于于欢的防卫行为是否属于防卫过当,二审判决指出:“评判防卫是否过当,应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度,防卫的条件、方式、强迫和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据,杜志浩一方虽然人数较多,但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务,在催债过程中未携带、使用任何器械;在民警朱秀明等进入接待室前,杜志浩一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为,其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款;在民警进入接待室时,双方没有发生激烈对峙和肢体中突,当民警警告不能打架后,杜志浩一方并无打架的言行;在民警走出接待室寻找报警人期间,于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁,应当知道民警并未离开;在于欢持刀警告不要逼过来时,杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为,但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后,杜志浩一方也没有人对欢实施暴力还击行为。因此,于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重,而其却持利刃连续捅刺四人,致一人死亡、二人重伤、一人轻伤,且其中一人即郭彦刚系被背后捅伤,应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。”在以上对防卫过当的认定中,二审判决强调了以下因素:第一,不法侵害人在催债过程中未携带、使用任何器械。第二,不法侵害行为表现为非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为。第三,在于欢实行防卫时,民警并未离开而且不法侵害人只是对于欢围逼,没有强烈的攻击行为。第四,不法侵害人之一郭彦刚系被背后捅伤。第五,造成了一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果。如果对于欢面对的不法侵害孤立或者分散地进行分析,确实会得出防卫过当的结论。而且在当前司法实践中,大量防卫行为被认定为普通犯罪的情况下,二审判决对于欢的行为认定为防卫过当,已经是一种进步。然而,于欢的行为是否超过正当防卫必要限度,我认为还是存在探讨空间。应当承认,于欢案中的不法侵害是具有特殊性的,这就是前述的持续性和复合性。因此,在判断是否超过正当防卫必要限度的时候,也同样应当考虑到不法侵害的特殊性,从整体的视角进行分析。例如,二审判决强调对方没有使用器械而于欢动刀,由此得出武器不对等。但于欢只是母子二人,而对方却有十一人之多,这种人数的严重不对等,在是否过当的判断中却没有受到重视。二审判决强调不法侵害并不严重,只是非法拘禁和侮辱、殴打等,没有造成伤害后果。但死者杜志浩的辱母情节却没有得到强调。当然,辱母情节可以包含在侮辱行为之中。但辱母并不是通常的贬低人格,而是性质十分恶劣的性羞辱,而且是当着于欢对其母进行侮辱。虽然在辱母的当时于欢并未进行防卫,而是在辱母以后二十多分钟才发生捅刀子事件,但不可否认,辱母以及整天的殴打和拘禁、辱骂累积的情绪,对于此后爆发捅刀子事件,起到了重要的作用。因此,对于于欢的防卫是否过当,不能仅根据面对围逼此时此刻的暴力程度作为判断基准;而是要结合前后一天不法侵害人的所做所为进行综合判断,只有这样才不至于得出于欢面临的不法侵害并不紧迫、并不严重的结论。至于一人死亡、二人重伤、一人轻伤的后果,从表面来看是严重的。但于欢对这四个围逼自己的不法侵害人每人都只是刺了一刀,就此而言,还是有节制的。而且,于欢并没有追赶不法侵害人。二审判决中提及的郭彦刚系被背后捅伤,是于欢出手以后郭彦刚见状转身逃跑所致,而不是郭彦刚逃跑以后,于欢从背后刺中。总之,在肯定于欢构成防卫的前提下,其防卫行为很难说是明显过当。防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性,不能不说是平衡正与不正双方利益的结果,这是令人遗憾的。  

  

  

注释:

   [1]参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。

   [2]根据通报,出警的民警已经被立案审查。

   [3]关于索债型非法拘禁罪的具体论述,参见陈山:《非法拘禁罪研究》,中国社会科学出版社2009年版,第84页以下。

   [4]陈兴良:《正当防卫论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第209-210页。

   [5]该案的案情是:张某因赌博曾多次向黄某、龚某等人借款。2008年9月18日凌晨,张某因为无力归还欠款,被龚某、施某、陆某、黄某等人挟持至上海某假日旅店。当晚,黄某、龚某等三人留在该房间看管张某。21时许,张某为摆脱看管,持随身携带的不锈钢折叠刀,刺戳黄某右胸部、右臂各一刀,右腿部一刀;刺戳龚某胸部、左臂等处数刀,造成两人死亡、一人轻伤。对于本案的处理存在以下两种不同的观点:第一种观点认为,被告人张某实施的伤害行为构成故意伤害罪,应追究其刑事责任。第二种观点认为,被告人张某实施的伤害行为是为了制止不法侵害,其所实施的行为属于防卫过当。

   [6]黄伯青:“是否具备紧迫性是构成正当防卫的关键”,载《人民法院报》2009年11月11日。

   [7]参见[日]西田典之:《刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第147-148页。

   [8]同注[4],第210页。

   [9]邢馨宇:“于欢构成正当防卫的法解释学质疑——与陈兴良、周光权、徐昕教授商榷”,http://www.suilengea.com/show/bv- vemhnd. html,2017年9月6日访问。

   [10]同注[9]。

   [11][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第375页。

   [12] 参见“赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任”,载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》第38集,法律出版社2004年版,第103页。

   [13]参见陈兴良:“防卫与互殴的界限”,《法学》2015年第6期,第137页。

   [14]周光权:“论持续侵害与正当防卫的关系”,《法学》2017年第4期,第3页。

   【参考文献】

   [1][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。

   [2]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》第38集,法律出版社2004年版。

   [3]陈兴良:《正当防卫论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版。

   [4]陈山:《非法拘禁罪研究》,中国社会科学出版社2009年版。

   [5][日]西田典之:《刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版。

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文章来源:《法学家》2017年第5期

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