陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款

——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析
选择字号:   本文共阅读 401 次 更新时间:2018-08-31 17:54:43

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陈兴良 (进入专栏)  
刺激了于欢。在于欢也要走出拘禁场所而又遭受杜志浩等人暴力制止的情况下,正好发现办公桌上有一把水果刀。事态由此直转急下,血案瞬间酿成。纵观全案,在本案中不法侵害处于长时间的持续之中,于欢持刀捅刺之时,不仅是针对非法拘禁行为,而且针对暴力阻止行为,存在防卫时间。

  

   (三)本案适用刑法第20条第2款还是第3款的规定?

  

   这主要涉及对刑法第20条关于正当防卫3款规定的理解。我国刑法第20条第1款对正当防卫的概念做了规定,第2款对防卫过当做了规定,第3款对无过当防卫做了规定。因此,这三款分别涉及正当防卫、防卫过当和无过当防卫这三种情形。关于这三款规定之间的逻辑关系,我认为,第2款以第1款为前提,而第3款则是第2款的例外。即,在一般情况下,正当防卫超过必要限度构成防卫过当,而防卫过当应当追究刑事责任。但在符合第3款规定情况下,就不存在过当问题。这里应当注意,根据第3款,只有当不法侵害严重危害人身安全,且具有暴力犯罪性质时才能适用。如果这样认定,本案就要考虑是否存在暴力犯罪以及暴力犯罪是否达到了严重危害人身安全的程度。根据我的理解,刑法第20条第3款规定的严重危害人身安全的暴力犯罪,除了强奸和绑架以外,其他情形应当要达到致人死亡或者致人重伤的严重程度。从本案情况看,可能还没有达到这一程度。因为对方是来讨债的,其目的是为债权人实现债权。在讨债过程中虽然存在拘禁、殴打和辱骂等不法侵害行为,但这是为了对债务人施加精神压力,以便达到还债的效果。从这个意义上说,本案中的讨债人并没有想要致于欢母子人身伤亡的目的和行为。因此,本案于欢的行为不具备刑法第20条第3款无过当防卫的适用条件。

  

   (四)本案若适用刑法第20条第2款,那么是否超过必要限度?

  

   在承认本案构成正当防卫情况下,于欢捅死一人、捅伤三人的防卫行为是否超过正当防卫的必要限度构成防卫过当,这是一个在主张本案存在防卫前提的情况下,仍然存在争论的核心问题。应当指出,我国刑法第20条第2款规定,防卫过当是指明显超过必要限度。也就是说,即使超过必要限度,也不一定就构成防卫过当,而是还要考察是否明显超过必要限度。

   关于正当防卫必要限度如何认定,这是一个在刑法理论上存在争议的问题。这里可以用来参照的是日本刑法关于正当防卫的规定与防卫过当的判断标准。日本刑法第36条第1款规定,正当防卫必须是“不得已实施的行为”,日本学者认为这属于相当性要件。至于相当性的判断方法,日本学者认为可以分为行为相当性与结果相当性。行为相当性是指防卫行为与侵害行为之间具有相当性,只要行为具有相当性,即使防卫行为所造成的结果偶尔大于被侵害的法益,也认为不属于防卫过当。而结果相当性是指在考察是否超过必要限度的时候,不仅要看行为是否相当,而且还要结合结果进行整体的判断。日本学者西田典之教授认为应当采取行为相当性的观点,但结果相当性在一定情况下也具有参考意义。[7]我国刑法中的正当防卫没有“迫不得已”的要件,因此,从刑法条文规定来看,我国刑法对正当防卫的限度在立法规定上要比日本刑法更为宽松。以往我国刑法理论中主张相适应说,该说类似于日本刑法理论中的结果相当性的观点。因为在考察是否相适应的时候,更为偏重结果。我认为,对我国刑法中的必要限度的认定,要同时考虑必要性与相当性这两个因素。

   本案属于对非法拘禁罪的正当防卫,我曾经对非法拘禁罪的正当防卫必要限度的考察做过以下论述:“在确定对非法拘禁罪的正当防卫的必要限度时,首先要考察对不法侵害人造成的人身损害是否为解除拘禁所必需。例如,被害人从拘禁场所破门逃出,不法侵害人加以阻止,被害人为了脱身可以对不法侵害人实行正当防卫。但其防卫强度,只能限制在未解除拘禁所必需的限度之内,否则就是超过了正当防卫的必要限度。当然,不法侵害人在拘禁过程中可能具有殴打、侮辱情节,或者被害人逃跑时可能受到不法侵害人的暴力阻止。被害人对此实行正当防卫,其必要限度还应以这种殴打、侮辱和暴力的强度、缓急为转移。”[8]这段话并非针对具体案件,因此也许有些无的放矢。现在,于欢故意伤害案为我们判断对非法拘禁罪实行防卫的必要限度考察提供了一个绝佳的案例。

   在本案中考察于欢的防卫行为是否过当的时候,以下因素需要考虑:一是人数对比,对方人高马大有11人,能够控制局面,于欢母子2人,处在弱势局面。二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前,但明显会引发被告人的激愤情绪,对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。三是侵害的时间长达六个小时,不是一般的拘禁,而是在持续的殴打和侮辱中被长时间拘禁。四是警察出警之后不能有效解除不法侵害,致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下,为维护自己的人身财产安全而采取的措施。在本案中以民警出警为代表的公力救济虽然到场,但未能有效制止不法侵害。此时,于欢才寻求私力救济。五是于欢母子要出门时,对方暴力阻止,存在殴打行为,从而刺激了于欢。六是作案工具不是刻意准备的,而是随手从桌上拿的,说明具有随机性。如果当时没有这把水果刀,于欢就不会实施捅刀子的防卫行为。所以,就地取材拿刀防卫具有一定合理性。七是将多人捅伤是在对方围上来阻拦于欢出去并在遭受讨债人殴打情况下的应激反应,具有一定的消极被动性。基于以上因素,不能简单地以死伤结果论,认为捅死捅伤人了就是过当。我认为,于欢的防卫行为没有明显超过正当防卫必要限度,不构成防卫过当,即使根据刑法第20条第2款的规定,也不能认为是防卫过当。因为对方采取了长时间地侮辱和殴打等非常过分的侵害,于欢是在公权力介入不能及时解除不法侵害的情况下实施的防卫行为,不应认为是超出正当防卫必要性。在考虑正当防卫必要性时,不仅仅应当从客观上的暴力程度、力量对比来考察,还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒,这些主观因素是免责的事由,我国虽然没有明确规定,但在考察是否超过必要限度、是否需要承担刑事责任时,还是应当考虑这些主客观因素,综合进行分析。

   这里应当指出,对于我国刑法第20条第2款与第3款之间的逻辑关系,我国学者虽然认为第3款是第2款的例外,但同时第2款又对第3款进行反对解释,由此得出结论:“并非对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于防卫过当,应负刑事责任”。[9]据此,只要防卫行为造成不法侵害人伤亡的,就构成第2款的防卫过当。在本案中,于欢的防卫造成了不法侵害人的伤亡,其又不属于第3款的无过当防卫,因此只能构成第2款的防卫过当。其理由在于:“在普通防卫的情况下,防卫人所遭遇的只是不危及人身安全的普通不法侵害,却可以采取危及不法侵害者的人身安全的防卫手段,且可以在造成他人死伤的情况下不负刑事责任,这显然有失法益的平衡。”[10]根据这种观点,对于普通正当防卫而言,只要造成不法侵害人的伤亡结果就是防卫过当。对此,我完全不能认同。显然,这种观点不适当地限缩了正当防卫的范围,从而扩大了防卫过当的范围。事实上,在司法实践中也不是按照这种理解认定正当防卫与防卫过当的。例如前述王洪军故意伤害案,法院判决并没有把王洪军的防卫行为认定为第20条第3款规定的无过当防卫,而是普通防卫。虽然造成了不法侵害人死亡的后果,法院判决仍然认定为正当防卫而不是防卫过当。上述观点之所以偏颇,主要是因为论者错误地运用了反对解释的方法。在刑法解释学中,所谓反对解释是指对正面规定的法律条文从反面推断该法律条文的反面意思。反对解释是建立在逻辑学的反对关系的基础之上的,这里的反对关系是指A与非A的关系。而我国刑法第20条第2款与第3款之间并不是A与非A的关系,因此,不能通过对第3款的反对解释以限制第2款的内容。

  

四、反思与检讨

  

   于欢故意伤害案是作为控方的检察机关以故意伤害罪起诉的,而没有认定防卫情节。这里涉及检察机关在正当防卫或者防卫过当认定中的作用问题。检察机关是公诉机关,对于公安机关移送的刑事案件,具有审查的职责。在审查起诉环节,如果认为犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫,可以决定不起诉;如果认为犯罪嫌疑人属于防卫过当,可以决定不起诉也可以决定起诉。但实践中,大量应当认定正当防卫或者防卫过当的案件,检察机关并没有做出正确认定,而是以普通犯罪起诉到法院。于欢故意伤害案就是十分典型的例子。检察机关的职责虽然是指控犯罪,推进刑事司法程序,但检察机关在刑事诉讼过程中,同样具有保障犯罪嫌疑人的合法权利的职责。而对公安机关移送的案件在审查起诉过程中,根据事实和法律正确认定是否具有正当防卫或者防卫过当的性质,就是检察机关的重要职责。然而,检察机关在审查起诉的时候,更多考虑的是打击犯罪,而将保护人民的使命弃之一边,这是十分令人遗憾的。之所以出现这种现象,我认为,主要还是因为检察机关未能正确地履行自己的职责。

   当案件起诉到法院以后,法院如何正确认定正当防卫或者防卫过当,这对于审判机关来说,也是一个考验。在于欢故意伤害案中,一审法院没有正确认定正当防卫和防卫过当,而是简单地以检察机关建议的无期徒刑对被告人于欢判刑。在全国具有重大影响力的媒体《南方周末》在2017年3月23日刊载了《刺死辱母者》一文,对于欢故意伤害案进行了较为真实的报道,由此引发全国民众的关注,同时也引起最高人民检察院和最高人民法院的关注。可以说,于欢故意伤害案是迄今为止关注度最高的一起正当防卫案件。如果没有媒体报道,于欢故意伤害案也会像其他案件一样悄无声息地消失在案件的汪洋大海之中。要知道,全国每年审理的案件在130万件左右。

   从于欢故意伤害案中,可以发现我国司法人员对正当防卫的各种错误观念。如果不对这些错误观念进行反思和检讨,我国正当防卫制度将仍然会束之高阁,正当防卫的规定也就会沦为僵尸条款。

  

   (一)误区之一:只能对暴力行为防卫,对非暴力侵害不能防卫

  

   防卫行为必然表现为暴力,这是法律赋予公民的权利,因此是一种合法的暴力。基于这种认知,一般把防卫客体限于暴力,只有对暴力侵害才能进行正当防卫。由此,正当防卫就具有以暴制暴的性质。在这种情况下,对非暴力侵害就不能进行防卫。我认为,这种理解是偏颇的。对严重危及人身安全的暴力侵害,我国刑法第20条第3款专门规定了无过当防卫。第2款规定的防卫过当,其防卫客体包括两种情形:第一种是没有达到严重程度的暴力犯罪。因为没有达到严重程度,因此虽然是暴力犯罪,但不能适用第3款进行无过当防卫,而属于第2款的防卫客体。如果正当防卫超过必要限度,则构成防卫过当。第二种是非暴力犯罪,例如非法拘禁、非法侵入住宅、入室盗窃以及其他侵害人身权利或者财产权利的不法侵害。在日本刑法理论中,对于防卫客体的不法侵害在理解上是极为宽泛的。例如,日本学者大塚仁教授指出:“所谓侵害,就是对他人的权利造成实害或者危险,不问是故意行为还是过失行为,是基于作为还是不作为。而且,也不要求是相对于犯罪的行为。”[11]大塚仁教授还具体论述了对侵入住宅不退出的人采取措施拉到屋外,属于对基于不作为的侵害的正当防卫。

在我国司法实践中,也存在对非法侵入住宅行为的防卫。例如,赵泉华故意伤害案就是对非法侵入他人住宅罪实行防卫的案例。上海市闸北区人民法院经公开审理查明:被告人与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。事后王自感吃亏,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2017年第5期

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