陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款

——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析
选择字号:   本文共阅读 403 次 更新时间:2018-08-31 17:54:43

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陈兴良 (进入专栏)  
在于欢捅刀的时候,于欢处于被殴打状态。在这种情况下,于欢顺手从办公桌上拿起一把水果刀,并且持刀对讨债人进行了事先警告。根据讨债人李忠的证言:“我听见于欢大声喊起来了:‘你们谁也别过来!过来,我弄死恁!’我扭头一看,于欢手里拿着一把刀子在接待室东南角那里站着大声咋呼着。”其他讨债人也有类似陈述。请注意,证人在此使用了“大声”一词来形容于欢的警告,由此可见于欢警告的声音之大,尽管现场嘈杂,在场的讨债人应该都能听到于欢的警告声。然而没有人相信于欢会捅刀子,讨债人仍然向于欢冲过去,试图制服于欢。悲剧就发生在这一刹那。根据讨债人么传行的陈述:“女老板的儿子不知道从哪里拿的刀子说:‘别过来,都别过来,过来攮死恁’。杜三往前凑过去,我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮了一下,郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑,想往西跑的时候,那个小子跳着往前伸了一下手,郭彦刚用手捂住后背了,随即就出血了,程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅伤的”。这是对于欢在警告无效以后捅刀子情况最为详细的描述,该证言表明,死者与伤者都是在听到于欢的警告以后继续“往前凑”才被刀子捅到的。这里轻描淡写的“往前凑”三个字,其实含义是极为丰富的。其实,只要感同身受,我们都能理解这三个字所描述的实际状态。这里值得一提的是郭彦刚,他是被捅在背上。根据郭彦刚的陈述:“我看见于欢拿出一把刀子捅了一人一刀。我一看他拿着刀子杀人呢,我扭身往北跑,于欢一下子抓住我后领子了,捅了我后背一刀,于欢嘴里当时还说‘弄死你’”。据此,这一刀是从背后捅的。对此,讨债人张书森也证实,郭彦刚刚想跑被于欢用刀子捅了后背一刀。这一刀捅在背后,因此,在场的人都看到了捅在背后这一情节。于欢自己供述:“我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指,说别过来。结果,他们过来还是继续打我,我就拿刀子冲围着我的人肚子上攘了一刀,一共攘了几个人记不清了,不是两个就是三个。”因此,在当时十分慌乱的情况下,于欢对上前冲过来的讨债人一顿乱捅,捅到谁算谁,捅到哪里算哪里,处于一种失控状态,而不是刻意捅某一个人或者某一个身体部位。根据讨债人程学贺陈述:“我返回接待室之后,屋里乱哄哄的,有个人拿着一个黑东西朝我肚上攮了一下,我一看是那个女老板的儿子攮的。我立刻捂住我的伤口了,郭彦刚当时也往外走,他一只手捂着后背。”根据这一描述,程学贺是在郭彦刚之后被捅的,换言之,郭彦刚并不是最后一个被捅的人。由此可以得出结论,于欢并不是在郭彦刚逃跑的时候追赶上来有意识地从背后捅刀子,而是在扭打当中刺中后背。更大的可能是,于欢乱捅的时候,郭彦刚见状慌忙转身逃窜,正好刺中后背,这仍然属于防卫行为。

   遗憾的是,对于以上这么丰富的打斗细节都被判决书遗漏了。判决书认定的伤害事实是:“被告人于欢欲离开接待室被阻止,与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突,被告人于欢持尖刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤。”在此,以下细节被忽略了:第一,杜志浩等人对于欢的殴打的细节未见描述。第二,于欢使用的是接待室的水果刀,被判决书描述为尖刀,随手从办公桌上取得的细节未见描述。第三,于欢捅刀子之前的警告,以及杜志浩等人在听到警告以后仍然冲向于欢的细节也未见描述。这些细节对于案件定性具有十分重要的意义。而这些细节在证言中都有,只不过没有归纳到判决书的事实认定当中,因此也就没有作为案件性质认定的事实根据。这里存在一个判决认定的案件事实与证言与供述呈现的案件事实之间的一致性问题:前者应当是从后者提炼与归纳出来的。但在司法实践中,判决认定的案件事实会发生与判决书列举的证言与供述所反映的案件事实不一致的情形,有时甚至判决认定了与证言与供述相反的案件事实,并且对此未予说明。在本案中,判决认定的案件事实省略了某些对被告人于欢认定为防卫的有利细节,这是值得注意的。

  

三、性质判断

  

   对于本案的定性,于欢辩解系被控制在接待室遭到对方殴打后所为,且对方有侮辱言行。辩护人提出被告人于欢系防卫过当,被害人对本案的发生具有严重过错。但检察机关只认可被害人一方对本案的发生具有过错,可以从轻处罚,并且提出了判处无期徒刑以上刑罚的量刑建议。

   那么,在本案中,被告人于欢捅刀子的行为是否构成正当防卫呢?对于这个问题,我们可以根据一审判决认定的案件事实和判决提供的证言所补充的事实,从以下四个方面进行评判:

  

   (一)本案是否存在不法侵害?

  

   正当防卫是对不法侵害的反击行为,因此,不法侵害是正当防卫的起因。如果没有不法侵害,当然也就不存在对不法侵害的正当防卫。对于本案被告人于欢的行为是否构成正当防卫或者防卫过当的判断,首先就需要考察在本案中是否存在不法侵害。

   本案起因于讨债,这是没有问题的。如果是单纯的讨债,即使是讨要非法债务,当然不能被视为不法侵害,也不存在正当防卫问题。关键是讨债人在讨债过程中采取的手段是否属于不法侵害,如果属于不法侵害,则完全可以进行正当防卫。法院判决认为:“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”这一裁判结论否定了在本案中存在不法侵害,因而否定了于欢行为存在防卫性质。判决肯定在讨债过程中存在侮辱言行和限制人身自由的现象,但又认为人身受到侵害的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性。

   如前所述,在讨债过程中,讨债人对于欢母子进行了极其下流的辱骂。更为出格的是,死者杜志浩脱下裤子,在近处将下体对着于欢母子。该行为明显属于侮辱行为,性质极为恶劣。当然,在杜志浩实施上述侮辱言行的时候,于欢并没有当场进行防卫。因此,侮辱言行并不是本案的防卫起因,只是为此后的防卫提供了心理动因。在本案中最为明显的不法侵害还是非法拘禁行为。值得注意的是,法院判决并没有将讨债人的扣押行为认定为非法拘禁,而是界定为限制人身自由权利的行为。这里存在对我国刑法中的非法拘禁罪的理解问题。根据我国刑法第238条的规定,非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。因此,非法拘禁罪的本质特征是非法剥夺他人人身自由,至于采取何种方法并无限制。显然,非法剥夺人身自由与非法限制人身自由在性质上是不同的。我国刑法第241条第3款规定,在收买被拐卖的妇女、儿童的情况下,限制其人身自由就可以构成非法拘禁罪。这是一个特别规定,在通常情况下,只有剥夺人身自由才构成非法拘禁罪,限制人身自由则不能构成非法拘禁罪。问题在于,本案讨债人的行为是构成对于欢母子人身自由的限制还是剥夺?本案的讨债从案发当天下午4点开始一直延续到晚上10点,并且,从证言描述来看,是将于欢母子扣押在一个特定场所,不让外出,吃饭也有人跟着。尤其是晚上8点杜志浩来到现场以后,将于欢母子拘禁在接待室长达两个小时。在此期间,杜志浩等对于欢母子进行辱骂和殴打。我国刑法第238条第3款专门规定了索债型非法拘禁罪,指出:“为索要债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款规定处罚。”对照本案讨债人的行为,难道不正是对债务人实施了扣押和拘禁行为吗?[3]根据最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,非法剥夺他人人身自由,实施殴打、侮辱行为的,构成非法拘禁罪。因此,本案讨债人的行为已经构成非法拘禁罪,这是一种十分明显的不法侵害。

   缺乏紧迫性是本案判决否定防卫性质的一个主要理由。那么,什么是这里的紧迫性呢?我认为,作为防卫起因的紧迫性是指正在面对不法侵害,需要通过防卫以消除不法侵害。在这个意义上说,防卫的紧迫性也就是防卫的必要性,即不防卫无以排除侵犯。在本案中,面对的不法侵害主要是非法拘禁。那么,对非法拘禁行为是否可以进行正当防卫呢?对此,在刑法理论上都认为对非法拘禁罪是可以实行正当防卫的。例如,我曾经对非法拘禁罪的正当防卫问题做过以下论述:“非法拘禁罪所侵害的犯罪客体是公民的人身自由,而被害人实行正当防卫的目的也是为了解除拘禁,保护本人的人身自由。”[4]在司法实践中,对非法拘禁罪实行正当防卫的案例较为罕见。但某些司法人员在分析一起非法拘禁引发的故意伤害案[5]时发表了否定对非法拘禁可以实行正当防卫的观点,指出:“非法拘禁的危害行为现实存在,不具紧迫性。非法拘禁的行为后果已经产生,该不法侵害行为的状态仍然存在着,但不具有即时性、迫切性,因为被害人只是在刚开始对被告人实施了轻微的踢打行为,后来也只是对其进行言语的威胁,而后一直没对其进行其他的伤害。此外,该不法侵害的行为尚未达到一定的强度,不具有较强的威胁性。被害人在主观上只是为了恐吓被告人,最终的目的就是拿到被告人所欠的款项。因此,被害人在主观上不具有伤害或者杀人的故意。可以说,尽管现实的不法侵害尚未结束,但被告人的人身权益并没有处在现实、紧迫的威胁中,在该过程中进行正当防卫是不合适的。”[6]这种观点认为非法拘禁行为不具有即时性和迫切性,因此不能对其进行防卫。我认为,这是对正当防卫性质的错误理解所致,对此将在下文进行专门探讨。事实上,只要存在客观现实的不法侵害,为了避免这种侵害,公民都可以对不法侵害人实行防卫,而没有忍受不法侵害的义务。除非侵害结果已经发生,不能通过防卫予以排除。非法拘禁具有对人身自由的侵害性,这是没有问题的。而且,非法拘禁罪属于继续犯,对他人进行扣押以后,他人的人身自由被剥夺的整个期间都属于犯罪行为进行的时间,被害人完全可以通过防卫解除非法拘禁的状态。至于是否过当,这是另外一个需要考察的问题。在本案中,非法拘禁持续时间长达六个多小时,在此期间不法侵害人不间断地对于欢母子进行辱骂、殴打和精神折磨,使于欢处于极度的心理紧张状态。在民警来到现场以后,于欢要求出去。这里的出去,应当理解为解除非法拘禁状态。但讨债人仍然对此加以阻止,并且使用暴力殴打。在这种情况下,于欢使用从办公桌上拾起的水果刀捅刺杜志浩等讨债人,不能否定存在侵害的紧迫性。因此,在非法拘禁案件中,为解除对自己的非法拘禁,对拘禁人采取适当的暴力措施,应当认为具有防卫的性质。从整个案件看,于欢确实是针对不法侵害采取了防卫措施,存在防卫起因。

  

   (二)本案的不法侵害是否正在进行?

  

不法侵害正在进行是正当防卫的时间要件,只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。在针对非法拘禁行为进行防卫的情况下,因为非法拘禁罪具有继续犯的性质。因此,在非法拘禁持续的时间内,都应当认为不法侵害正在进行,可以实行正当防卫。从本案的案情来看,从下午4点到晚上10点都处于非法拘禁行为持续的时间。问题在于:经过报警以后,民警来到拘禁现场,此时是否消除了非法拘禁?法院判决在裁判理由中也强调在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性。这里涉及对民警出警效果的判断,值得深入分析。其实,民警到场以后并没有意识到讨债人在对于欢母子进行非法拘禁,因此并没有制止讨债人的不法侵害,而只是说:“讨债可以,但是不能打人”,说完就要离开。民警出警,应当视为是公权力的介入。于欢母子在受到讨债人的非法拘禁的情况下,通过报警获得公权力的救济,这是法律赋予的权利。可惜的是,出警的两位民警并没有及时解救于欢母子,这就使得于欢绝望,也成为压垮骆驼的最后一根稻草。假设没有民警到场,这场讨债活动也许还会持续下去,如何收场当然不得而知。反倒是民警来而又去,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2017年第5期

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