姜大伟:体系化视阈下婚姻家庭编与民法总则制度整合论

选择字号:   本文共阅读 76 次 更新时间:2018-08-29 07:10:48

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姜大伟  
但依《民法总则》规定,仍具有一般民事行为能力。

   由此,我们需要探讨的是,家庭法是否应规定自然人的婚姻行为能力?在比较法上,有两种立法例。一是设立主义,即明确规定自然人的婚姻行为能力。《德国民法典》设专“目”对婚姻行为能力予以规定,“婚姻不应在达到成年年龄之前予以缔结”,“无行为能力人不得结婚”(第1304条)。2013年修订后的《瑞士民法典》亦有类似规定,“年满十八周岁且具有判断能力的男女,始能缔结婚姻”(第94条)。二是不设立主义,即对自然人婚姻行为能力不作明确规定,而对结婚的条件予以具体规定。如《法国民法典》仅对结婚的实体条件予以明确,而无婚姻行为能力的一般规定。我国《婚姻法》亦未规定婚姻行为能力,而仅对结婚的实体条件予以明确,可见其采不设立主义。考察我国学者观点,亦存在主张设立和反对设立两种立场。“主张设立说”认为,规定婚姻行为能力,一方面可以与《民法总则》的规定相协调,另一方面也可以明确法定婚龄的性质以及正确界定法律禁止结婚疾病的根据,避免出现认识混乱和错误看法{7}。“反对设立说”认为,我国《民法通则》已对公民民事行为能力予以规定,而婚姻行为能力为其一种,故不必再另行规定;同时,从立法便于群众理解和适用的角度而言,不宜再规定。另外,许多国家亦未规定自然人的婚姻行为能力{8}。笔者赞同“主张设立说”,理由有二:

   第一,婚姻行为能力不同于民事行为能力,从立法的体系性、逻辑性和周延性角度看,应明确规定自然人的婚姻行为能力。《民法总则》有关民事行为能力的规定是对自然人从事基本民事活动所具备的资格或能力的一般规定。自然人实施婚姻行为虽本质上仍属民事活动的范畴,但婚姻行为的意义、功能和后果却与一般民事行为大异其趣。这就要求当事人应具备充分的认识和理解婚姻行为的意思能力,从而做出理性的判断和决定,且能承担实施婚姻行为带来的后果及责任。因此,基于婚姻行为的特殊性,法律有必要对自然人实施婚姻行为所应具备的能力或资格作出另外规定。事实言之,我国《婚姻法》虽无婚姻行为能力的规定,但其有关自然人适婚年龄的规定并未与《民法总则》有关成年年龄标准保持一致,而是基于婚姻行为的特性而做出区分对待。显而易见,立法者已经虑及到适婚年龄与成年年龄的确定,因婚姻行为与一般民事行为的差异而应有所区别。但遗憾的是,立法者并未从自然人婚姻行为能力的高度将这种差别在家庭法上予以具体规定,从而使民法的体系性、逻辑性和周延性大打折扣。因此,在民法典编纂过程中,应对自然人的婚姻行为能力予以明确规定。

   第二,婚姻行为能力与婚姻的有效条件指称意义不同,二者不能相互替代和混淆。婚姻行为能力是衡量和判断当事人是否具备缔结婚姻的意思能力,是一种资格。婚姻的有效条件是立法者综合考量经济、政治、文化、宗教、习俗等因素,对已然成立的婚姻事实预先设定评价依据,解决婚姻的合法性问题。婚姻行为能力的有无,是事实判断,应综合自然人生理条件、心智条件及精神健康状况等因素进行确定。而婚姻的有效条件是价值判断,是根据立法者的价值预设标准对已成立的婚姻予以评判。二者的功能和意义不同,不容混淆,不能因婚姻法对婚姻无效的情形作出规定,而否定应增设婚姻行为能力规定的正当性。此外,为了构建体系完备、逻辑严谨、制度科学的家庭法制度规范,亦应规定婚姻行为能力为宜。

   值得注意的是,1999年婚姻家庭法专家试拟稿起草组拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家建议稿)曾明确规定“结婚当事人须具有婚姻行为能力”,但遗憾的是,此建议最终未被采纳。另在我国学者主持的民法建议稿中亦对自然人婚姻行为能力作出了规定。依笔者之见,这些科学合理的建议应为我国编纂民法典时采纳和吸收。

  

三、民事法律行为效力规则应为调整亲属身份行为预留适度空间

  

   通说认为,亲属身份行为与法律行为为一般与特殊的关系,法律行为是亲属身份行为的上位概念。有关亲属身份行为的法律调整,当家庭法未予规定时,是否可以径自适用民法总则关于法律行为的一般规定呢?对此问题,有学者持肯定立场,认为:“民法总则对其他各编无特别规定时,其中的一般规定适用于其他各编。民法亲属编并无有关表意不真实情况下身份行为无效的特别规定,则此情况下结婚与收养行为效力的认定,应依民法总则规定判断。依同一法理,认领行为,亦与结婚、收养行为效力相同。”{9}也有学者持否定立场,认为:“民法总则对于单纯身份行为所适用部分很少,如关于身份行为的能力、意思表示虚假、代理、附条件或附期限等,都不能适用民法总则的相关规定。特别是民法总则有关无效民事行为的规定,对于身份行为应排除适用。”{10}还有学者持折衷立场,认为:“单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提,具有浓厚的人伦秩序色彩,因此在亲属法无规定时亦不适用民法总则上关于法律行为的规定;但对于身份财产行为,因其本质上为财产法规范,故可以适用之,但不应忽略亲属身份对身份财产行为产生的影响。”{11}上述见解各有道理,但依笔者之见,民法总则中的民事法律行为制度作为以提取“公因式”的立法技术而产生的,对民事领域内各种类型的法律行为发挥提纲挈领和统帅功能的一般规定,不应忽视其对亲属身份行为的调整。因为若一方面坚持亲属身份行为的法律行为属性,另一方面又排除法律行为有关规定对亲属身份法律行为的解释和适用,这本身就是一种逻辑悖论{12}。但若家庭法基于身份行为的伦理性特质,对其法律效力有特别规定的,应从其规定。

   我国《民法总则》以专章形式对法律行为制度予以规定。若以民法总则制度的设计,我国《民法总则》既应契合统帅和指引各分则具体制度的功能定位,亦应“照顾”和涵摄各具体法律行为的特质,即采用双重标准审视。所以《民法总则》中“法律行为”部分规则已虑及亲属身份行为的特质,对其予以异于财产行为的制度安排,较之《民法通则》有较大改进。比如,《民法总则》有关附条件、附期限法律行为的规定,皆有“依照其性质不得附条件(期限)的除外”的但书规定。此但书规定即为调整附条件、附期限的亲属身份行为预留了适度空间,亦明确了亲属身份行为不得附加条件或期限,该规定颇为精当。然《民法总则》有关亲属身份行为制度上的特殊“照顾”并非一以贯之,民事法律行为效力规则是否适用瑕疵身份行为值得商榷。基于对亲属身份行为伦理性特质的考量,对如何调整瑕疵亲属身份行为,提出如下管见。

   (一)瑕疵亲属身份行为的效力规则应与财产行为相区别

   财产法与家庭法虽同属民法,皆具私法属性,但其立法意旨侧重点不同,前者尤重财产及交易安全的维护,后者则重身份共同生活关系安定性的保障。故在对财产行为及亲属身份行为表示瑕疵时的处理应有所分别。在财产行为中,意思表示效力的认定原则上宜采“表示主义”,以强调对交易相对人利益的保护;在亲属身份行为中,意思表示效力的认定原则上宜采“意思主义”,以注重对亲属身份人身份利益及和谐家庭关系的维护。

   对于意思与表示不一致条件下亲属身份行为效力的认定,宜采“意思主义”,即根据意思表示瑕疵程度的轻重,分情况作无效或可撤销处理。在“真意保留”“通谋虚伪表示”“意思错误”条件下实施的亲属身份行为,应为可撤销。但从衡平保护当事人身份利益及保障善意第三人婚姻信赖利益考量,撤销后的法律效果不得对抗善意第三人。“隐藏行为”的法律效力,在该身份行为因虚伪意思表示而被认定无效时,隐藏行为无效,因其所产生的法律效果应予撤销。对于意思不自由条件下亲属身份行为效力的认定,无论“欺诈”或“胁迫”,都宜采“意思主义”,认定为可撤销为妥。《民法总则》148条、第150条分别将“欺诈”“胁迫”条件下实施的法律行为认定为可撤销,颇为妥当。

   (二)瑕疵亲属身份行为的法律后果尤应尊重“事实先在性”

   “事实先在性”是亲属身份关系的重要特征,基于对亲属身份关系“事实先在性”的尊重以及对当事人婚姻家庭权益的维护,瑕疵亲属身份行为被认定为无效或可撤销后,应规定为不具溯及力。但《民法总则》对瑕疵法律行为法律后果的规定,仍继承了《民法通则》的衣钵,即在其被认定为无效或可撤销后,自始无法律约束力,我国现行《婚姻法》对瑕疵婚姻效力的规定与此相同,即具有溯及力。从比较法上看,这与世界立法趋势不符。现代大陆法系亲属法有关瑕疵婚姻的立法变革趋势是:无效或可撤销婚姻在法律效果上适用“不溯及既往”,原则上适用离婚的法律规定,并注重保护善意当事人和子女的利益,避免无效婚姻具有的惩罚性后果对善意当事人的影响{13}。在英国,婚姻被认定为无效或可撤销后,虽视为该婚姻自始不存在,但在财产处理上,法院往往拥有较大的自由裁量权,这使得瑕疵婚姻的法律后果与离婚的差别逐渐缩小{14}。依笔者之见,以经验事实论,亲属身份行为一旦实施,则在当事人间即产生特定身份关系,质言之,共同生活事实既已发生,则其行为效力无法消除。故从保护身份共同生活安定性考量,既成共同生活事实应尽力维持,即使依法应对其行为予以否定性评价,但其法律效果应不具有溯及力为宜。有鉴于此,笔者建议在《民法总则》155条增设“法律另有规定的,依照其规定”的但书条款,同时在婚姻家庭编中明确规定,亲属身份行为被认定为无效或可撤销后,不具有溯及力,以契合对调整亲属身份关系的务实安排。

   (三)亲属身份行为的效力认定应建立瑕疵治愈规则

   基于维护身份共同生活关系的安定性以及保护生活共同体内全体成员的身份利益,在认定瑕疵亲属身份行为效力问题上,应有缓和余地,即应建立亲属身份行为瑕疵治愈规则。原则上亲属身份行为应按其瑕疵程度的轻重,认定为无效或可撤销。但若在生活中,行为人确以法律规定该身份行为的法律效果从事相应活动,即应视为以其行为对表意上的瑕疵予以补正。因为该行为从维护身份关系安定性看,不宜否定其身份效力。比如,在“真意保留”“虚伪表示”“意思错误”“欺诈”“胁迫”等意思表示瑕疵条件下实施的身份行为,原则上应依行为的瑕疵程度轻重,认定为无效或可撤销,但事后当事人确以该身份关系的权利义务安排生活,该生活事实即视为对身份行为意思瑕疵之修正,该身份关系应予认可。然而,因违反法律强制性规定以及社会公序良俗而应被否定效力的除外,比如重婚行为、近亲婚行为。遗憾的是,我国《民法总则》并无此种规定,但为尊重亲属身份关系的安定性以及保护行为人的合法身份利益,笔者建议在民法典婚姻家庭编中予以规定。

  

四、基于亲属身份关系所致的代理与民法总则中代理制度的衔接


   按发生的根据不同,民法上代理有法定代理和意定代理之分。在家庭法上,亲属身份行为能否适用代理制度的一般规则呢?传统民法观点认为,基于亲属身份行为的法律效果与身份利益密切相关,法定代理可以适用亲属身份行为,而意定代理则无适用的余地。法定代理依法律规定的特别情形而产生,在家庭法有明确规定时,自当适用应无疑义。惟须探讨的是,意定代理是否必然不能适用亲属身份关系?依笔者之见,对此种问题的科学回答,首先得厘清引起亲属身份关系发生变动的基本法律事实;其次进一步考量意定代理在不同法律事实中是否存在适用空间。而对此问题的解决,须审慎考量两个基本因素:一是民法设定意定代理制度的功能与价值;二是意定代理适用于亲属身份关系是否必然产生损害身份利益的不利后果。

   (一)亲属身份关系变动的基本法律事实构成

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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