于兆波:第三方立法评估制度的功能

选择字号:   本文共阅读 106 次 更新时间:2018-08-28 06:39:11

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于兆波  

   【摘要】 在理论研究上可将第三方立法评估制度的功能分为内部功能和外部功能。内部功能是就立法过程和决策者而言,主要有避免立法僵局、提高立法质量、促进参与立法的有序性等。外部功能是就立法外部的社会影响、立法相对人而言,主要有评论遏制、咨询研究、监督引导等。为了适合从事立法的实际工作者,第三方立法评估的实践功能在于证据、公开和平台。就当前全面推进依法治国来讲,第三方立法评估制度的功能是偏向于科学性的证据说明、偏向于民主性的立法参与和偏向于法治性的立法争议中止功能,其中科学性的证据说明功能是主导功能。

   【中文关键词】 第三方立法评估;立法参与;立法争议中止

  

   所谓第三方立法评估,根据全国人大常委会办公厅《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》,是指由利益利害关系方以外的机构运用科学、系统、规范的评估方法,对有较大争议的重要立法事项进行专项研究和综合评估,为立法决策提供参考。作为立法制度,第三方立法评估的功能并非局限于自身,而是利用程序设置来解决实体问题,根据地位与角色而形成功能。

  

一、第三方立法评估的内部功能


   第三方立法评估制度的功能,就立法内部的过程和决策者而言,主要有三:

   1.避免立法僵局。第三方立法评估存在的价值和意义首先在于避免立法僵局。立法僵局表现为争议较大、久拖不决等,其产生的主要和常见原因是物质层面的部门利益纠纷和精神层面的为权利而斗争,以及新生事物需要立法规制时人们认识不清,如共享单车和网络约车应由谁管理、如何管理、如何划分权利义务就有认识论上的问题。我国解决立法僵局通常是让部门之间自行协调、由立法部门组织协调,又新增了第三方立法评估。立法出现僵局而暂停或久拖不决,是现代民主立法过程的正常现象,系“民主”价值取向使然。当“民主”立法正反双方旗鼓相当时,需要中立、理性、制度化的第三方介入,这是产生第三方立法评估的需求基础。第三方介入立法应有严格的前提条件,如:第三方为争议双方所信任;争议双方都在一定程度上接受第三方;争议双方对第三方所提出的观点、主张、方案等有判断权和选择权。有了第三方,立法不怕争议双方的抗争议论,也不怕僵持不下,因为可求助于无权益瓜葛的、客观中立的第三方。第三方可对立法事实的客观性进行调研,对立法价值取向作中立性处理,对立法争议事项进行科学性评估,对可能存在的立法智慧提出建议。这样,第三方立法评估可避免出现立法僵局,即便偶尔出现也会因第三方的客观性、中立性、科学性而容易打破。

   2.提高立法质量。立法质量和品格的不断提高是立法活动的永恒主题。但是,供给立法的代议制政府却容易走向集体平庸,代议制政府的成员虽具有民意基础却往往不具备立法知识、经验和技能,故难以保障立法质量。正如密尔所言:“现代文明的代议制政府……由于选举权的不断下降和扩大……将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中。”{1}112撇开政治与民意,单从法治与立法角度分析,代议制政府的确存在集体平庸、立法质量堪忧的潜在风险及现实可能。但办法总比困难多,密尔在担心代议制政府“朝向集体的平庸”{1}112之同时,也提出了解决之策,至少是应对思路,即重视立法知识、少数人教养等在代议制政府中的作用:“只有在有教养的少数这部分人中才能够给民主制的多数的本能倾向找到一种补充或使之臻于完善的矫正物。”{1}115放在当下语境中,第三方及其立法评估、立法起草就是“补充或使之臻于完善的矫正物”。在立法极其众多,可能出现甚至已经出现法多扰民、法多乱民现象的情况下,更应关注提高立法质量。具体分析起来,立法质量可分为整部立法质量、构成整部立法的制度质量以及构成制度的规则质量,乃至构成规则的行为模式和法律后果之质量。随着法治国家、法治政府和法治社会的一体推进,我国立法质量的提高越来越由宏观走向微观,从抽象谈论走向具体设计,从立法前走向立法后,甚至立法直接服务于当事人和受影响者的精细化、个性化需求。第三方立法评估的出现和运行必定从根本上改变立法面貌,在立法全过程中提高立法质量。这主要表现在两方面:其一,使争议焦点清晰化、集中化、真实化。立法争议有时会以公平正义之名掩盖争权夺利之实,以表面上的权益诉求掩盖实际上的真问题。第三方的调查研究、理论说服和证据证明等,可使争议焦点清晰化、集中化、真实化。其二,使争议解决理性化、具有可接受性。立法第三方与权利义务关系无干,与利益利害关系无涉,以知识和经验为代名词,以专业性、技术性为特长,所以可能提供科学的理性方案以解决争议,并且方案易于被争议双方所接受,从而可提高立法质量。

   3.促进参与立法的有序性。个人和组织均可参与立法,自己遵守自己所制定的规则。“能够充分满足社会所有要求的唯一政府是全体人民参加的政府;任何参加,即使是参加最小的公共职务也是有益的;这种参加的范围大小应到处和社会一般进步程度所允许的范围一样”{1}55。不仅应参与立法,还应实现参与立法的有序性和有效性。法律“就是某种秩序”{2}。法是秩序,反过来,秩序也是立法的恒定追求。哈耶克说:“法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序”{3}。如果失去秩序价值,法将不法,参与立法也将不再有效,遑论高效。制度设计和制度运行的基本要求是保障参与的有序性以及秩序基础上的有效和高效。实行民主立法的双方之间产生矛盾纠纷而难以达成普遍适用的规则时,必定求助于中立的第三方,通过其科学评论和理性估价等活动来使立法顺畅,以制定出普遍适用的规则,而避免立法争议久拖不决、争议双方走向断开与分裂甚至暴力冲突。当立法久拖不决时,面对矛盾焦点,可求助于第三方立法评估这一中介机制,以理性、文明、非暴力的有序方式表达意愿,而不以街头抗议等容易引发骚乱的方式表达意愿,这有利于立法过程理性地、正当地配置资源,划分权利与义务,既容纳民意,又通过秩序化、中介性的方式达成一致。

  

二、第三方立法评估的外部功能

  

   第三方立法评估制度的功能,就立法外部的社会影响和立法相对人而言,也主要有三:

   1.评论遏制功能。顾名思义,评估就是评论、估价。离开了评论(更多属于民主讨论与价值追求层面)和估价(更多属于科学定性与技术可能层面),第三方立法评估就失去了立足之本。第三方立法评估可吸收更多主体参与立法,可和平、理性、文明地沟通与协商,斗争与妥协,力促产生“立法”这一公共产品和公共服务。在此过程中,中立的第三方能发挥重要作用,提出客观公正的意见和主张,带着理性力量来评估立法。第三方对立法的评估能减少整个社会进行信息沟通的交易成本,遏制信息流通过程中的信息不对称和不对等,省时高效地找到公约数而达成共识。“如果认识论的和道德共识的基础不存在,那么……制定和适用规则都是不可能的。”{4}第三方可将公约数和共识最大化,避免走向共识破碎以致规则难产。俗话说“当局者迷、旁观者清”,由于立法第三方评估制度和机制,立法争议双方更易换位思考,从对方权益角度思考自身权益主张,从整个社会出发共筑权益共同体,从而对自身权益和对方权益进行估价,通过等价交换达成“集合竞价”,最终产生适用于所有主体的立法。

   将公权力关进制度的笼子里,这是法治常识,作为公权力的立法不应例外。第三方立法评估强化了立法相对人的权利主张与权利诉求,打破了立法主体的权力神话,可有效遏制因“所有权力集中在同一些人手中”而造成的立法“暴政”和立法“篡夺”{5}。为了制衡公权,在将立法权授予立法主体行使的同时,又规定了立法相对人的权利主张与权利诉求,并提供了切实可行的渠道——第三方立法评估,从而拒绝立法主体(立法决策者)的一元化和唯一性,强调立法主体、立法相对人、立法第三方多元互动,弘扬立法中更多主体的信息知情权、言语评论权、理由获取权,遏制公权力的恣意。

   2.咨询研究功能。密尔指出:“一个团体能比任何个人做得好的是对问题的考虑。当听取或考虑许多相冲突的意见成为必要的或重要的事情时,一个进行审议的团体就是不可缺少的”,“对行政事务说来这种团体……作为咨询机构”。{1}71发挥立法咨询服务功能的第三方可收集海量信息、利用自有知识与技术、采取科学标准与方法,来进行立法评估。这也是为各个权益主体提供咨询服务的过程,是开放的而非封闭的、为所有人而非仅仅面向立法决策者的咨询服务过程,除非出现涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等例外情形。将来理想状态的立法评估第三方是依靠咨询服务作为经费来源而非用国家财政税收来养活,是通过居间服务而使双方尽快地、顺畅地达成合意,通过立法服务收取居间服务费。这样,积极主动向整个社会提供咨询服务并提高咨询服务质量是市场经济对第三方的客观要求。更重要的是,第三方可降低立法风险,因为它不是只服务于特定少数人,而是向整个社会,包括因信念不同、权益矛盾而始终存在着风险的社会所有群体提供咨询服务。正如密尔所指出的:“当政府掌握在一个人或几个人手中时,民众总是作为一种对抗力量而存在着,……他们的意见和感情对于一切由于信念或利益的矛盾而反对统治者的做法的人是一种道义的甚至是一种社会的支持。”{1}115这种社会支持积聚到一定程度时,如果离开第三方的化解,单靠立法主体很难管理立法风险。

   理想的立法第三方作为一个专业性、研究性的评估机构,不仅是一个开展评估活动的纯事务性实体,还可以总结多年实践积累的经验,对评估理论和方法标准进行研究提升,发挥学术研究阵地的作用。马克思指出:“理论在一个国家实现的程度,总是决定于理论满足这个国家的需要的程度。”{6}在得天独厚的优势条件下,立法第三方能从立法评估理论出发,探索适合本国国情的评估实践,如评估内容、评估标准、评估模式、评估方法,从而产生既具有自身特色又适应委托人需求的、禁得起整个社会检验的评估报告。立法第三方还可将理论研究成果运用到实践活动中,用理论研究指导实践操作,回头又由实践反哺理论,理论再指导实践,形成螺旋式的上升过程。

   3.监督引导功能。权力会导致腐败,因此,对任何主体的权力(或权利)都应强调其本身的自律(如道德之律)、相互之间的他律(如以权利制约权利、以权利制约权力、以权力制约权力等)以及其本身之外的监督。这样,无论是立法主体还是受立法影响者,无论是立法争议中的甲方还是乙方,其自身权力(或权利)都应受到监督,恪守制度定位和社会功能。“为权利而斗争”不能不顾社会权益。因为我们都处于社会权益共同体中,有系统思维和总体价值在发挥作用,所以还应当为了社会的通用规则而让步、和解、妥协。“最不可缺少的条件之一就是和解,即妥协的意愿。也就是愿意对反对者作出某些让步,并作成好的方案以便尽可能少触怒持反对意见的人。”{1}183“妥协的意愿”对于社会规则或者立法这一公共品的产出与提供具有极其重要的、不可或缺的价值。

   第三方立法评估在特定意义上是监督立法主体,减缓其在立法上的不作为、滥作为、缺位、错位等现象的发生,督促其积极发挥立法功能。第三方还可以引导立法争议中的双方杜绝漫天要价(没有底线的要价、不顾对方和整个社会承受能力的要价),共同努力达成社会契约;特别是可以引导受立法影响者既抗争又妥协、既争取权利又履行义务、既追求自身自由又容忍他人对自由的追求。

  

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本文责编:陈冬冬
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