高鸿钧:改革开放与中国比较法学的成长

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2018-08-23 23:53:23

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高鸿钧 (进入专栏)  
法律越来越多转变为代码,作为代码应用程序的网络协议,要求具有更高的动态性和灵活性,是继续坚持传统的法律概念,不承认代码具有法律的功能或法律具有代码的性质,还是承认并主动运用代码的原理和机制,推动法律与代码的相互补充,实现国家法与自组织规则之间的良性互动?(3)自创生的法律系统论揭示,与神明裁判、大众审判或政治主判等方式相比,以司法为中心的法律系统,能够更大程度稳定全社会的规范性期待,我们是仍然恪守立法中心主义,从有法可依的思路义无反顾地健全法律体系,或不辞辛苦地追求宏大体系的法典,还是构筑自主的法律系统,强化独立的审判机制,从而使法律从结构功能主义的“自动售货机”转向功能结构主义的“变形金刚”?(4)人-机结合和万物互联正在打破有机与无机的界线,从而挑战了人本主义、个人主义以及人类中心主义。在这种背景下,我们是继续坚持传统关于人与物关系的思考范式、主体概念和个人占有性所有权观念,还是放弃人本的主体性预设,通过拟制赋予动物和无生命之物以“主体”资格,从而强调人与人之间分共享公用的所有权观念,发展出人类与动物和无生命物之间和睦相处和协调共生的新观念?比较法学应对上述问题做出积极回应,即在人工智能技术快速发展的信息时代,尤其应重视功能导向的比较法研究。

   综上所述,在中国主动时代、第二轴心时代和新科技革命时代,中国比较法学必须调整范式。

   首先,我们应强化功能导向的比较法学。这种功能导向的比较法学,不应拘泥于传统的法律概念,而应开放地理解法律的概念,把代码和信息等概念纳入自己的视野,把动物、植物和无生命物纳入法律的主体之中。我们也应不恪守立法优位的法律结构主义,而应重视司法的重要地位,并充分发挥司法的专业自主和动态灵活的作用。我们不应恪守传统大陆法系、普通法系等法系划分和法律部门的划分,而应根据世界格局的变化和第二轴心时代的涌现重构法系,并超越传统的公法与私法以及部门法划分。我们不应过分强调法律的禁止、规制、惩罚和警示功能,而应重视法律的赋权、确权和维权功能,法律功能应由侧重通过惩罚使人们“不敢违法”,转向运用科技使人们“不能违法”,从运用法律保护交易行为和交往活动——“以法护行”,转向借助法律的机制建构多维的交流平台和安全的合作网络——“由法成事”。

   其次,我们应强化多元导向的比较法学。在纵向之维,比较法学除了关注国家法,还应重视地方法、行业法、自主组织或私人行动者之间的协议法,各种组织之间的约定法,以及国际法、跨国法和全球法等。在横向之维,比较法学除了继续关注传统上人本-社会之法,还应关注人与动植物之间、人与无生命物之间以及万物互联中物与物之间的法律。在第二轴心时代,比较法学不仅应关注轴心文明国家或地区的法律,还应关注非轴心文明国家或地区的法律。从研究方法上,比较法应不仅努力实现法学理论与部门法知识相结合,而且应注重与跨学科的研究方法相结合,如法学与历史、政治、经济、哲学、宗教、文学以及自然科学方法的结合,把其他学科的前沿成果和方法尽可能及时引入比较法学。

   再次,我们应强化情境导向的比较法学。情境导向的比较法学关注法律运作的具体场域,在微观层次,关注“地方知识”之法的效力场域和区块链等网络之法的应用场景。在中观层次,我们应关注行业法和国家法所发挥作用的宗教、政治、经济、历史和文化背景。在宏观层次,我们应关注国际法、跨国法和全球法的形成过程、运作机制和适用情境。这样,比较法学就能超越规范与事实、理想与现实、历史与现实以及特殊性与普遍性之类的二元对立。

   最后,我们应强化意义导向的比较法学。传统的社会理论认为,意义往往与宗教、道德和伦理等价值相联系。例如,在韦伯的理想类型中,形式理性的法律具有“价值无涉”的特质。这种法律所追求目的理性的理性行为,便具有意义丧失之虞。对此,韦伯处于矛盾的心理:他一方面主张,形式理性法律将在现代社会占据支配地位; 另一方面又对现代法的形式性和现代人的意义丧失心存忧虑,担心形式化的法律会变成“铁笼”,而意义丧失的现代人则会蜕变成“专家没有精神”和“纵欲者没有心肝”的“空心躯壳”。 而卢曼则完全摆脱了韦伯的忧虑,不无冷漠地认为,意义只是作为法律系统的媒介,其作用在于诱导法律系统持续运作,从而实现稳定全社会规范期待的功能。 换言之,在卢曼所描述的法律系统中,意义被功能内在化,成为功能系统的组成部分,只是实现功能的衔接媒介和辅助形式。卢曼的法律系统论虽然包含许多值得借鉴的主张和洞见,但对于他的功能决定意义论,我们并不能接受。现代人本主义的个人主义认为,意义与个人体验密切联系。但根据数据主义的观点,数据化的信息已与个人的体验相分离;体验只有转化为数据,通过算法才能找到意义,即个人只有融入数据之流的信息宇宙整体计划中,才能找到意义。 对于这种技术统治人类的后人类功能主义观点,我们更不能认可。笔者认为,伴随人-机互联和万物互联,我们也许应放弃人本主义或重构关于人的预设,但人仍然应该保留自身的基本属性,仍然会具有作为意义之维的情感、体验和价值,而不会蜕变为功能机器或“空心躯壳”。另外,人类一旦完全取向于功能,就会丧失任何价值共识和同情之心,并可能回归“丛林法则”的时代。

   因此,在进入中国主动的时代,我们应重构传统文化的意义,使之滋润我们的心田,抚慰我们的心性,安顿我们的心灵。与此同时,我们运用体现意义的价值,在第二轴心时代进行跨文明对话,推动人类的基本价值达成共识,作为人类的基本人权,并作为多元法律的共同基础。随后,我们应将这些基本人权予以宪法化,作为一般法律底线规则或“价值基石”。这样,人类才能做到世界“大异”与“大同”并行不悖,才能在科技革命的时代,使科技的发展及其生产功能,服务于人的生活和生命意义。我们相信,在所有上述问题上,中国比较法学应该并能够发挥重要的作用。

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文章来源:《法学》2018年第8期

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