高鸿钧:改革开放与中国比较法学的成长

选择字号:   本文共阅读 187 次 更新时间:2018-08-23 23:53:23

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高鸿钧 (进入专栏)  
并采用中国的典章制度,元朝和清朝就是明证。然而,近代遭遇西方之后,中国便一直疲于奔命,救亡图存成为当务之急。复古之言、“中体西用”之论以及“中国文化复兴”之说,虽然不绝于耳,言之谆谆,但听者藐藐,收效甚微。俗话说,败军之将无以言勇。实际上,近代中国较为现实的选择,仍是“师夷之长技以制夷”。于是便有洋务运动、戊戌变法和建立民国的“师夷”尝试。随后,中国进入了长期的战乱时期。如果说在痛遭外患的中国,“救亡压倒启蒙”,那么,深陷内乱的中国,必然是“和平先于发展”。总之,在1949年之前,人们难以心气平和地反思中国传统典章制度的利弊得失,更谈不上自主地重构自己的文化传统。因此,对于传统,人们的主张往往趋于极端,要么抱残守缺,主张复古;要么急于求成,主张全盘西化。虽然也有人主张对传统取其精华,去其糟粕,但此论看似公允,实则大而无当,往往成为口号,流于空谈。

   新中国建立初期,虽然获得了独立,但一方面试图与传统一刀两断,另一方面“以俄为师”,继承传统自然成为禁区。迨至“文革”浩劫,破旧立新,中国的传统文化遭到史无前例的摧残。自改革开放以来,中国首先解决了温饱问题,同时开始了第二轮所谓“师夷”的过程。在这轮对外开放的过程中,中国不仅学习国外的“长技”,引进发达国家的一些先进技术,而且在改革中借鉴了国外一些制度和理念,积极推进民主,全面实行法治,稳步发展社会主义市场经济。今天,中国在经济、政治和军事等方面都取得了举世瞩目的成就,综合实力有了实质性提高,从而真正摆脱了近代以来的被动局面,并开始以主动的姿态和能力出现在世界舞台。当此之际,重构中国传统法律文化和制度,时机已然成熟。

   毫无疑问,法治是当代中国所有人的共识。但没有合适的法治文化,法律概念和制度无论多么健全或“先进”,都无法有效运行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰,往往形同虚设。实践证明,从国外移植的现代法律制度,如果缺少合适的本土法治文化土壤,就会水土不服,无法落地生根,更难以开花结果。我们在构建中国法治的过程中,在健全制度机制的过程中,需要一种法律文化与之呼应。这种法律文化应既具有本土根基,又应具有现代适应性。所谓现代适应性是指法律文化能够适应现代社会政治、经济和文化的需要,并与现代法律制度的内在价值相契合。有些人把传统与现代对立起来,认为传统法律必然与现代法律相冲突。实际上,现代法律并非必须与传统法律水火不容,而是可以相容共生。众所周知,法律现代化发轫于西方,而且在当今世界,现代西方的法律仍然被奉为世界现代法律的典型模式。然而,西方现代法律虽然在总体上超越了传统法律范式,但并没有与传统法律一刀两断,而是在许多方面吸收和融合了传统法律文化。例如,西方现代法律就包含了许多源自罗马法、日耳曼法和教会法的法律文化要素。当然,在这个过程中,融入现代法律的传统法律文化经历了提炼和改造,并被赋予新的意义,成为现代法律的有机部分。同样,中国法律传统中也包含着丰富的法律文化,它们中的一些可为现代法律所利用。从当代适应性的角度来考察,中国传统法律文化大体可分为三类:一是完全过时的法律文化,二是不完全过时的法律文化,三是完全不过时的法律文化。第一类如“三纲”之类不平等的价值观,“守节”之类的泛道德义务观,以及严刑峻法的重刑主义等。对于此类法律文化应加以摒弃。第二类如“民贵君轻”的民本主义,“法不阿贵”的平等执法观,以及“以理服人”的理智主义等。对于此类法律文化可以进行“版本升级”,使之具有现代适应性。第三类如“天人合一”和“道法自然”的天道观,“道并行而不相悖,万物并育而不相害”的多元宽容观,“伐放暴君”的政治正义观,“一言既出,驷马难追”的信义观,“天下人皆相爱”的兼爱观,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德观等。对于此类法律文化应加以发掘、提炼,使之直接纳入现代法律之中。与此同时,中国传统法律制度中也蕴藏着可以利用的丰富资源。我们只要通过整理、提炼和升华,许多传统法律制度都可以纳入现代中国的法律制度,成为体现本土元素的重要内容。

   通过精心选择、提炼和升级中国传统法律文化和制度,将其中具有现代适应性的因素纳入现代法律,可以实现传统法律与现代法律、本土法律与外来法律以及法律制度与法律文化之间的有机整合。包含传统法律文化和制度的现代法律,由于植入了文化代码并具有本土话语根基,易于得到我们的接受、认同和信仰。与此同时,这些经过“创造性转换”的中国传统法律文化和制度,不仅具有现代适应性,还会具有广泛的包容性。由此,我们可以凭借体现中国精神元素的法律文化,进行跨文明的法律对话,推动世界不同法律文化之间的相互包容和相互借鉴,从而对人类法律文化的发展做出重要贡献。在这个方面,我们的比较法学大有可为。

   这里需要强调以下几点。首先,重构传统法律文化和制度,需要具备世界眼光,基于当代视域,面向未来,对于传统法律文化制度进行提炼、诠释和提升。训诂考据进路的法律史研究虽然有其重要意义,但是,以现代视域和比较视野“打捞”传统的法律文化和制度,通过创造性解释赋予它们以新意义和活力,尤为重要。在这方面,英国学者梅因和德国学者萨维尼运用历史法学的方法整合传统与现代法律的努力,值得我们借鉴。其次,重构传统法律文化和制度,应避免“中国文化优越论”的狭隘之见和复古主义倒退。中国古代确实有过辉煌时期,但时过境迁,我们无法返回过去。我们重视和重构自己的传统,主要目标有二,一是避免像某些文明那样,丧失自己法律文化的根基,并遗忘自己的法律传统,在精神上“无家可归”,社会秩序一直处于动荡之中;二是使自己的传统获得凤凰涅槃,使传统法律文化和制度实现转世,获得再生,即通过重构过去而走向未来。最后,重构传统法律文化和制度,并非意味着中国法律文化自足或闭关自守,而是要继续扩大对外开放。如果说中国过去的四十年是开放带动改革,未来的方向则应是通过改革推进开放;如果说中国过去四十年是有限的对外开放,未来则需要更大范围和更深程度的对外开放。我们只有深化中国的政治、经济、法律社会和文化体制改革,才能更广泛“包容他者”。我们只有扩大开放才能进一步敞开胸怀,学习和借鉴包括西方在内的一切人类优秀文明成果。老子有言:“江海所以能为百谷王者,以其善下之。”中华文明影响广泛,延续至今,其大在于能容,其久在于善容。因此,我们一方面应对传统法律文化和制度进行“海底捞”式重构,另一方面应对其他法律文化和制度中的经验和智慧施展“吸星大法”,积极借鉴和大胆吸收。

   (二)“第二轴心”时代的中国比较法学

   雅斯贝斯从世界历史和文明演进多元一体观出发,认为“轴心时代”是人类在散漫如星空的演进过程中,逐渐出现了几个影响较大的文明“星系”。第一轴心时代主要出现于公元前800年至公元200年之间,其高峰在公元前6-5世纪。轴心时代的重要标志是出现一批重要思想家,从而使哲学世界观从神话世界观中分离出来,人类社会开始从自然中自觉地分离出来,人开始从神的统治之下独立出来,思考人类与自然的关系,反思个人与群体的关系,构想秩序,设计政体,并制定法律。由此,社会从自发秩序步入自觉秩序。第一轴心时代的地区是中国、印度、西方的古希腊,具有代表性的思想家则是中国的孔子、老子和墨子,印度的《奥义书》作者和佛教创始人释迦牟尼,古希腊的赫拉克利特和柏拉图等。第一次轴心文明,“如同人类第二次诞生”,提升了整个人类文明的发展水平,实现了人类社会在精神领域的突变和飞跃,对当时和后来的世界发展产生了广泛和深远的影响。

   近代以来,更确切地说,自1500年开始,欧洲的发展突然加速,影响逐渐扩展到全世界。到19世纪末,“欧洲似乎统治着世界” 。由此,世界似乎出现了第二次轴心,但在第一轴心时代,“几条道路似乎毫无联系的起源通向共同的目标”,即人类的“一部历史”有“三种形态”和“三个独立的起源”, 体现了人类殊途同归的共同精神追求。按照轴心时代这种标准来衡量,西方近代的崛起和世界性扩展,“完全是欧洲的现象”, 实质上并不表明人类进入第二轴心时代。

   20世纪上半叶的两次世界大战,把世界卷入其中,使人类遭受了空前的灾难。“二战”之后,随着联合国的建立,人权观念及其保证机制得到了强化,民主和法治在许多国家或地区得到了发展,广大发展中国家取得了独立并进行国家重建,凡此种种都表明,世界呈现出新的面貌和希望。然而,两大阵营之间的政治对峙,经济封锁、意识形态对抗以及军备竞赛,把世界主要分割成两大冷战体系,不同文明之间对话实无可能,而人类共同的精神和整体目标完全湮没无闻。显然,冷战时期世界不能构成第二轴心时代。

   冷战结束后,苏联和东欧的解体与转型,西方的新自由主义颇有全球化之势。然而,好景不长,美国在新自由主义的高歌猛进之中,突然遭遇金融危机。随后,许多欧洲国家的经济也陷入困境。近十年来,天下大势急剧变化,世界格局快速调整。西方现代化的动能似乎耗散过多,经济体制、政治模式和法律范式都出现一些困境,文化也显得软弱无力。总体而言,近代以来西方主导和控制世界的局面,已有走向终结之势。以“金砖五国”为代表的发展中国家开始从世界舞台的边缘走向中心。中国的地位和影响力日益突出,印度的发展速度和潜力也引起广泛的关注。俄罗斯虽然经济发展较为缓慢,但仍然成为世界不可忽视的力量。伊斯兰教国家虽然出现了分化,但伊斯兰文明在整体上仍然具有广泛影响。

雅斯贝斯认为,轴心文明的涌现需要几个条件。(1)在重要的科技发展之后,经过漫长的积累期,如“普罗米修斯时代”即火的使用之后,经过苏美尔、古巴比伦、埃及以及古印度和中国的早期文明之后,才出现第一轴心文明时代。换言之,科学技术的发展,尤其是铁的广泛使用,改变了社会结构、社会关系和社会价值。随后,原来的文化模式、制度机制以及观念形态,变得不合时宜。(2)在科技发展的推动下,社会面临转型,人们产生了“礼崩乐坏”的危机意识和秩序恶化的末世论:“就在人类特殊精神觉醒之初……意识到此世是属于时代的晚期,甚至属于衰微的时代”;“人们明白自己面临灾难,并感到要以改革、教育和洞察力来进行挽救。” 因此,轴心时代是个“既创造又毁灭的时代”。 (3)轴心时代是几种文明同时从不同角度探索人类面临的共同问题和未来发展目标。(4)轴心时代是不同文明中的社会精英面对困境和危机,在“渴望解放与拯救”,“向新精神世界飞跃”,即重新思考人类与自然、个人与群体以及肉体与心灵之间的关系,并进而重构社会结构、关系和价值,为社会转型“提供了精神动力” 和未来目标及其价值。雅斯贝斯曾经预言,“我们可能已面临新的轴心期”,但第二轴心时期的出现,“必定在将来”;它“一定会建立在统一的世界范围的实体”,该形态的结果“一定是超出我们的想象力”。 他还预言,中国和印度一定会成为未来的世界强国,而美国和俄罗斯虽然也会很强大,但作为“原始的创世文化”,“缺乏根基”,精神传统上无力作为轴心文明的担纲者。 从广义上讲,俄罗斯和美国都属于欧洲文明的分支,而伊斯兰文明与西方基督教文明都源于犹太教,也具有同源性。这样一来,西方、中国和印度三大原创文明,虽然各具独特性,却很可能在新的世界文明冲突和整合过程中,成为第二轴心文明的担纲者。我们认为,第二轴心时代的基本目标和价值会不同于并超越第一轴心时代的目标和价值。但新的目标和价值不会凭空产生,一定会反映第一轴心时代的某些目标和价值,并在创造性运用和重构第一轴心时代的目标和价值的基础上,实现超越和转换。中国传统法律文化可以利用的价值要素,上文已经列举。关于印度可以利用的传统法律文化,我们尝试列举如下:(1)在传统联合家庭内部成员之间的共享所有权和互助责任观;(2)政治权力有限的村社共同体自治观;(3)以摩耶和化身理论为基础的虚拟与现实交叠互动观;(4)一体多象之梵的观念和由此衍生出的万物一体有机与无机交融观;(5)众生平等和人类与其他生物乃至无生命物平等的万物平等观;(6)不杀生和非暴力的和平主义精神。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2018年第8期

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