张翔:宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除

选择字号:   本文共阅读 173 次 更新时间:2018-08-22 00:53:51

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张翔  

   一、问题的提出:案件数量作为启动合宪性审查的技术障碍

  

   关于宪法监督与宪法解释的程序,我国宪法并没有具体规定。2000年通过的《立法法》第90、91条(编者注:2015年修订后为99、100条)对全国人大常委审查与宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的程序进行了规定。但是,立法法实施至今,全国人大常委会并未依据此程序进行过违宪审查,其中的原因是多方面的,学界和实务界对此多有探讨。但是,在笔者看来,有一个技术性因素却一直被忽略了,这个因素就是:宪法案件的数量。

   一旦启动违宪审查,一个必然的担心是提出违宪审查的“要求”或者“建议”大量出现,全国人大常委会可能会被宪法案件所淹没。这种担心是不无道理的。事实上,在2000年立法法实施后,全国人大常委会已经收到了大量的公民提出的违宪审查的“建议”,如果真对这些建议都进行审查,全国人大常委会根本不堪重负。另一方面,人们完全可能认为,这一机制一旦启动,大量信访以及其他多年积累的问题都会涌向全国人大常委会。即使不考虑其他因素,仅仅是案件数量这一技术性因素,就足以让全国人大常委会不敢启动违宪审查机制。

   然而,事实上,任何制度都需要制度细节上的精致设计。如果我们能够建立起来完善的宪法案件筛选机制,完全可以做到既启动违宪审查、充分发挥违宪审查制度的功能,又不至于给违宪审查机关过重的负担,使得违宪审查实际上难于发挥效能。

   这种制度设计有大量可资借鉴的外国经验。所有违宪审查机制发挥良好作用的国家,都会建立起宪法案件的筛选机制,避免过多的案件进入违宪审查程序,而只是让那些对于一国宪政法治最为重要的、有着巨大影响力的、有着广泛性和普遍性的、具有最根本的争议性的案件被筛选出来。这套筛选机制,是保证违宪审查机制发挥作用的技术保障和制度条件。

   下面,笔者将对两个在违宪审查制度上具有典范性的国家——美国和德国——的宪法案件筛选机制进行梳理,通过考察司法审查制和宪法法院制度下如何选择进入违宪审查程序的案件,来为我国全国人大常委会启动违宪审查排除案件负担层面上的担忧。如果我国能够在参考外国经验的情况下,建立起宪法案件筛选机制,为进入全国人大常委会审查的案件设定门槛,相信会更加有利于违宪审查机制的启动。

  

   二、美国最高法院的案件筛选机制

  

   美国是世界上最早建立违宪审查制度的国家,其制度和经验具有示范效应,被世界各国普遍关注。在美国最主要的承担违宪审查功能的机构是联邦最高法院,但美国联邦最高法院在选择哪些案件进行审判上具有很大的裁量权。所以,尽管每年都有7000个左右的案件被提交给最高法院,但最终只有100个左右案件被最高法院所受理。这使得美国的最高法院一方面可以掌控国家的法治的大局,对重大的、疑难的案件作出具有普遍影响的判决,从而实现违宪审查作为国家的稳定机制的作用,另一方面又不会被过多的案件所拖累,导致效率低下。那么,美国最高法院的案件筛选机制是什么样的?

   对此问题,本文尝试从两个方面来梳理:(1)原理的层面,也就是强调联邦最高法院是司法机关,只能审查“案件与争讼”,避免介入其他的问题,避免做出“超司法判断”;(2)技术的层面,也就是通过“调卷令”等制度手段,控制案件的数量。

   (一)违宪审查(宪法解释)的司法性

   作为违宪审查机关的最高法院是个司法机关,因此,在美国的违宪审查原理中,特别强调其“司法性”特征,要求违宪审查(宪法解释)活动不得抵触司法权的性质。这一方面要求宪法解释乃是为了裁决纠纷而为,不应当轻易成为规范的创制(立法)或规范的积极执行(行政)。另一方面,又确立了某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖,所以司法权不得通过宪法解释谋求介入这些事务。

   1.“司法性质”的内容[1]

   既然在美国宪法解释权是司法权的有机组成部分,则解释应该仅为司法的“判决”活动服务,司法权不得谋求此目的之外的解释。那么司法权的本质包括哪些内容呢?一般来说,应包括以下几个方面:

   (1)被动性。相对于立法与行政活动而言,司法活动是被动性的、消极的。这体现在“不告不理”的原则上。不经当事人申请,法院不得给予任何的救济。而且,即使是当事人提出申请,救济的范围也只能以其请求的范围为限。这与立法及行政可以积极的实现自己的意志完全不同。违宪审查同样也是非经申请不得启动,而宪法解释的范围也仅能就当事人的申请所涉及的条款为限。

   (2)案件性。司法活动乃是处理具体的纠纷的过程,没有当事人之间因具体利益之冲突而引发的案件,司法机关一般不应对法律作抽象的审查。这一点体现了司法活动的“事后性”,也可以将其看作是“被动性”的内容。

   (3)独立性。为了保障裁判的客观公正,各国大都保障司法权的独立性。司法独立的主要内涵是法官独立,表现在以下几个方面:第一,法官有任期的保障;第二,有生活待遇上的保障;第三,政治上的中立性。最后一点一方面是为了维护“任何人不得为自己案件的法官”的“自然正义”原则,另一方面还在于保障法官不受政治势力的影响。由于宪法有着“政治法”的特点,故而在宪法解释中更应注意保持政治中立。

   (4)明确性。这一点是说明司法的决定不应当像立法或行政决定那样可以是相对模糊的、妥协的产物。由于法官的职责在于确定对与错的问题,因而其必须依据法律作出明确的判断,绝不可模棱两可。这就要求宪法解释也必须明确表明法院的态度,不应再留下不清楚的问题。

   (5)拘束性。这是说明法院的判决是终局性的,它不同于立法与行政的决定还有可变更的余地。司法判决具有一种既判力,一经作出就不得再作变动。按照拘束性的要求,宪法解释应该在那些有直接拘束力的案件判决中作出,法院不应作无拘束力的、单纯疑义说明性质的解释。

   2.其他控制司法审查的标准

   基于对于司法权的以上认识,美国的违宪审查理论通过“案件与争讼”、“诉讼资格”、“成熟性”、“回避政治问题”、“禁止咨询性意见”等的阐述,为最高法院受理和审理案件设置了多重的标准。对于“案件与争讼”、“禁止咨询性意见”等标准,前文已有详细的介绍,这里,对其他几项控制司法审查的标准进行介绍:

   (1)法官所能审判的只能是具有“诉讼资格”(standing)的双方之间的争议,而“诉讼资格”意味着争议的问题对他们有确实存在的实际影响;诉讼身份原则要求只有当具有适当身份的人向有管辖权的法院提起诉讼时,法官才可以对涉及宪法的问题作出裁决。这种资格要求:首先,必须存在着实际的损害,也就是说必须存在着对当事人法律权利的具体威胁。其次,当事人必须证明实际损害与他们所指控的政府行为之间具有因果关系。

   (2)法官所裁判的案件必须具有成熟性(ripeness),法官不能裁判不成熟的(premature)或者未决的(moot)的案件;为保证宪法解释乃是针对具体案件的判决而作出。成熟性原则意味着具有起诉资格的当事人并不是在任何时候都能提出诉讼,只有当案件已经到了可起诉的阶段,当事人才可以起诉。这就要求当事人只有确实存在着争议,并且这种争议必须达到了一种“确实而迫切的”(real and imminent)程度,这样法院才可以受理。成熟性原则是为了防止法院过早地介入纠纷,陷入抽象的争论,使得法院只对现实的问题作出裁判,不会将时间消耗于抽象遥远的问题上。

   (3)法官不能审查本质上不适宜法官裁判的“政治问题”(political question)。][2]“回避政治问题审查原则”(Political Question Doctrine)可以说是伴随着违宪审查制度的产生而产生的。马歇尔大法官在马伯里案中指出:“具有政治性质的问题,绝不能诉诸法院。”也就是说法院只处理法律问题,而不处理政治问题。政治问题原则也是从分权角度出发为违宪审查设定的界限,布伦南大法官在贝克诉卡尔案(Baker V. Carr)中宣称:“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能”,虽然法院是宪法的最终解释者,它也应该回避对这些政治问题作出判断,因为这些问题应该属于行政机构或议会斟酌处理的问题。

   “政治问题”是美国的说法,英国称为“国家行为”(Act of State),法国日本称为“统治行为”(Acte de Gouvernemnt),政治行为的含义及其不受司法审查的理由等问题在各国宪法学上有着不尽相同的理论,我在这里只探讨其大致的共同方面。首先,什么是“政治问题”,布伦南大法官在贝克诉卡尔一案中的见解较具代表性,他列举了六项判定政治问题的标准,其核心的二项是:“宪法已明文将该问题的处理交给与法院平行的某个政治部门的”,“如果法院独立解决,势必会造成对其他平行的政府部门的不尊重的”。这二项标准显然是体现了权力分立的原则。回避对政治问题的审查的理由概括起来有以下几个方面:第一,一些问题只能由国民或者政治性机关判断,法院并非民意代表,自身无能力承担政治责任;第二,法官并非政治或行政上的专家,令他们作政策决定似勉为其难;第三,司法的组织和程序是以个人权利保障为目标的,不适于解决政治问题;第四,如果让法官介入政治问题,会使其陷入政治旋涡,这会侵害司法权的独立性与中立性。在美国,这类政治问题有,一个外国政府是否应被承认的问题,由总统决定;认定批准宪法修正案的州数是否达到法定多数,应由国会决定;某州的哪一个州政府是合法政府的问题,由国会与总统决定,等等。这一类政治问题属于不可或不宜由法院决定的问题,体现着司法权与立法、行政权的界限,因而排除违宪审查,从而对宪法的解释也不应涉及这些问题。

   在一个现代宪政国家,与宪法相关的事务众多,然而,美国的宪法理论通过强调最高法院的司法性质,将最高法院处理争议的范围限定在“案件与争讼”上,大大控制了可能进入最高法院的宪法解释和宪法诉讼的案件的数量。除了这个层次,在程序上,通过赋予最高法院法官在受理宪法案件上的巨大的裁量权,使得宪法案件在进入最高法院之前得到严格筛选,这是美国的违宪审查制度得以良好运行的重要机制。

   (二)最高法院在受理宪法案件上的自由裁量权

   在美国,有以下几种途径可以启动联邦最高法院管辖案件:(1)调卷令/申诉(a wirt of certiorari/petition );(2)上诉(on appeal );(3)确认书(certification);(4)非常令状(extraordinary writ);(5)初审管辖权(original jurisdiction )。但后三种情况比较少见。研究宪法案件的筛选机制主要应考察前两种情况。分述如下:

   1.最高法院管辖案件的两种情形

   (1)调卷令申诉

联邦最高法院受理案件最常见的方式是“许可调卷令”,也就是针对当事人提出调卷令申诉而许可发布一个调卷令。许可调卷令,完全取决于联邦最高法院法官的自由裁量权。《布莱克法律词典》对调卷令的定义是,“一项由受理申诉案件的法庭发布的命令,该法庭拥有决定审理申诉案与否的自由裁量权。如果调卷令申诉被驳回,意味着法院拒绝受理申诉,它的效力是维持下级法院的判决。如果被许可,则具有命令下级法院确认审理卷宗并移送到上级法院的效力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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