闻韬:论国内竞争法的域外适用

选择字号:   本文共阅读 98 次 更新时间:2018-08-20 00:49:57

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闻韬  
适用效果原则。{13}随后,涉案非欧盟企业对欧委会借助效果原则域外适用竞争法提出质疑,认为上述“效果”的产生,是由子公司产生,应让其独立承担法律责任。最终,欧洲法院作出裁定,认为三个外国公司在欧共体境内的子公司虽然是价格卡特尔行为的主体且有独立的法律人格,但其市场上相关的行为活动是受母公司控制的,因此子公司与母公司应被视为一个经济实体。{14}藉此,单一经济实体原则便作为指导欧盟竞争法域外适用的一个原则得以确立。此后的Continental Can合并案也运用了此原则。{15}

   单一经济实体原则实际上是公司法人人格否认在竞争法领域的应用。然而,接受公司法人人格否认的国家主要是西方国家,如果其他一些国家不接受公司法人格否认说,那么欧盟依据单一经济实体原则主张竞争法的域外适用,很可能遭到这些国家的反对和抵制,引发国际争端。运用单一经济实体原则的主要依据在于认定母公司和子公司之间的控制与被控制关系,但跨国公司内部的关系比较复杂,股权认定较为容易,但非股权性质的控制关系认定起来难度较大,这时法官的主观因素起着重要作用,从而导致了案件的法律后果难以预见。欧委会在1995年和1999年之间的反垄断罚款为3亿欧元,而2013年至2017年6月罚款总计飙升至84.72亿欧元。{16}不仅总数令人叹为观止,而且对同一企业集团的罚款高达数十亿欧元已不乏其例。这其中很重要的一个原因就是根据单一经济实体原则,委员会可以判处一个统一的罚款,并责令母公司和子公司作为决定的针对对象承担共同责任和连带责任。{17}但实际上即使出于阻却、惩戒目的进行高额罚款,连带责任也非必要条件。

   (二)履行地原则及其标志性案件

   欧盟法中关于域外适用的另一个经典案例是纸浆案(Wood Pulp Case)。该案中非欧共体的企业通过限制竞争协议或协同行为操控欧盟相关市场上的纸浆销售价格。欧盟委员会明确指出,涉案行为对欧盟范围内的纸浆销售价格及转售的影响不仅是重大的、故意的,而且直接导致了限制竞争的效果,应依据《欧洲经济共同体条约》第85条(以下简称“第85条”)关于禁止垄断协议的规定进行处罚。随后这些非欧企业向欧洲法院提出上诉,认为欧委会错误理解了第85条的空间效力范围,基于效果原则适用欧盟反垄断法等决定损害涉案国家的国家主权,违反了国际礼让原则。

   欧洲法院在审理上诉时,并没有基于效果原则分析,而是采用了另外一种路径。首先,否决了原告有关欧委会管辖权的异议,即后者的处罚决定并不违反欧盟反垄断法或国际法的规则。而后,鉴于涉案企业部分在欧盟内部市场无分支机构的情况,导致欧洲法院无法套用1972年染料案中确立的单一经济实体原则去说明欧委会判定的合理性。因此,欧洲法院就传统的地域原则进行了部分扩张性解释:即只要相关限制竞争协议的实施地在欧盟内部市场上,无论涉及该协议的企业是否在欧盟境内有分支机构,欧盟竞争法都可以用于规制该行为或协议,欧盟机构对此具有管辖权。{18}

   第85条关于禁止垄断协议的规定包括两个因素:协议的成立及实施。判断是否适用第85条,决定性的因素并不是协议成立的地点,而是协议实施的地点。纸浆的定价协议虽成立于共同市场之外,但是不同制造商的报价和接下来的销售和购买都发生在共同市场之内,销售是直接通过分支机构还是通过子公司或代理商进行并不重要。{19}法院还指出,如果竞争法规范的适用是以上述协议或决定的成立地点为前提,其结果将明显为有关企业逃脱竞争法的禁止性规范提供方便,因此,决定性的因素应是实际履行的地点。{20}

   履行地原则的效力范围显然小于效果原则。根据履行地原则,即使限制竞争协议对欧共体产生了负面效果,但若该协议的订立地和履行地都不在欧共体内,这时欧共体也没有管辖权。而依据效果原则,欧共体应享有管辖权。与效果原则相比,履行地原则更接近传统意义上的地域原则而较不容易引起外国政府的反对,并且更易从传统的法律理论中找到依据。但应该看到,对于一个复杂的反竞争行为,其履行地可能不只一个,如果几个竞争当局均依据履行地原则行使管辖权,无疑会增加管辖权冲突的可能性。另外,假如反竞争行为出现在欧盟境外且有关公司在欧盟境内没有子公司或分支机构,那么欧洲法院既不能适用单一经济实体原则,也不能适用履行地原则,这时便需要回到效果原则的路径上。从整体上看,欧盟法院适用效果原则较之美国更谨慎。

  

三、中国反垄断法的域外适用


   我国《反垄断法》第2条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”。该条前半句根据国际传统的属地管辖原则,确立了我国反垄断法对发生在我国境内的限制竞争行为的法律效力。后半句则在综合欧美反垄断法适用规定和实践的基础上,依据效果原则对我国反垄断法的域外适用确立了基础。

   (一)行政机构层面的反垄断法域外适用

   由于我国反垄断法采用的是“三驾马车”模式,因此相应域外适用又因具体涉及的反垄断机构不同而有所不同。

   原国家工商总局及其授权的地方机构已结案的反垄断调查主要涉及的是国内企业。始于2014年8月引起广泛关注的针对微软的反垄断调查还未审结,因此,尚不能总结原国家工商总局关于我国反垄断法域外适用和效果原则的观点。

   近年来,国家发展和改革委员会(下称“发改委”)进行的价格反垄断调查屡次涉及境外企业。例如,2015年2月10日,对高通公司滥用市场支配地位所实施的排除、限制竞争的垄断行为作出了创我国反垄断法最高罚款记录的60.88亿罚款决定。在发改委调查的涉外反垄断案件中可以肯定属于反垄断法域外适用的是2014年日本汽车零部件价格垄断协议案。发改委认为,案件相关企业“就固定或变更汽车零部件价格签订了垄断协议并履行了协议约定,导致市场竞争被排除和限制,汽车零部件价格受到严重影响,相关品牌整车价格水涨船高,下游汽车制造商的合法权益与消费者利益受到损害”。因此,上述协议属于我国《反垄断法》第13条第1项所禁止的垄断协议,对其进行了相应罚款。此外,发改委还对该案中主动配合调查并提供重要证据的日本企业进行了罚款减免。该案中,虽然发改委提出了涉案协议排除、限制相关市场竞争、影响相关产品的价格等,但在其处罚决定中未找到任何有《反垄断法》第2条效果原则的论证,只能认为是其对实体行为的影响或效果的阐述。

   在审查层面,目前我国反垄断法的域外适用主要集中于商务部经营者集中审查相关案件中,如商务部2017年限制性批准惠普和三星相关收购计划,2015年限制性批准诺基亚和阿尔卡特朗讯的相关收购计划,以及2014年禁止航运业P3联盟合并案等。虽然在个案决定中,商务部都会考察所申报的经营者集中是否对相关市场产生限制、排除的效果,但是这些通常属于对《反垄断法》第28条实质构成要件的考察,而非对《反垄断法》第2条后半句效果原则要求的考察。此外,2017年全年商务部在审结的经营者集中案件中作出325件无条件批准,7件附条件批准的决定,无条件批准比例高达98%,这与欧美国家的比例相似。但与欧洲委员会决定不同,我国商务部的个案审查决定通告相对简单,对涉及经营者集中反垄断规范域外使用时,是否以及如何判断行为影响的直接性、实质性和可预见性等缺乏说明。

   (二)司法实践中的反垄断法域外适用

   我国《反垄断法》生效后,实践中涉及域外适用的具有影响的是华为公司与美国交互数字集团的反垄断案件。

   华为技术有限公司(下称“华为公司”)于2011年12月6日向深圳市中级人民法院对美国交互数字公司提起诉讼,认为其从事了涉及标准必要专利的滥用市场支配地位行为,比如违反公平、合理、无歧视原则的承诺,对相关专利设定过高价格,对条件相同的交易相对人设置不平等的交易条件以及通过美国相关诉讼行为拒绝与华为公司进行交易等,华为公司认为上述行为破坏了相关市场的竞争秩序,而且造成原告重大经济损失,因此诉请深圳中院责令被告停止垄断行为,并对其遭受的2000万元经济损失进行赔偿。

   深圳中院对华为诉讼请求持支持态度,判定被告美国交互数字公司存在定价虚高与捆绑销售的垄断行为,并要求其对华为的经济损失进行赔偿。然而,原被告双方不服原审法院判决,均向广东省高院提起上诉。2013年10月广东省高院作出终审判决,以二者上诉请求和理由缺乏事实和法律依据为由,驳回上诉,维持原审判决。

   原审法院(深圳中院)在判决中虽然没有对涉案被告行为作出地域性的划分,也没有明确根据《反垄断法》第2条论证我国反垄断法在本案中适用的合理性,但在判决相应部分仍可以看到法院基于效果原则对我国反垄断法进行了域外适用。原审法院认为,美国交互数字公司在与华为公司就有关专利许可谈判的过程中,向美国国际贸易委员会和美国特拉华州地方法院提起针对华为公司的必要专利禁令之诉,尽管此种行为的性质不属于“拒绝交易”,然而其意图却是强迫后者认可高于市场正常售价的专利许可交易条件,所以本质上仍是滥用市场支配地位的行为;同时,由于深圳市是华为公司开展生产活动的主要地点,所以美国交互数字公司在美国境内作出的行为将会排除和限制华为公司相关产品的出口,因此我国《反垄断法》对该行为具有进行规范的合理性。

   美国交互数字公司在上诉理由中对原审法院上述判决提出了不同意见,认为在美国进行的相关诉讼是为保护自身合法权益而采取的合理行动,不属于逼迫华为公司接受过高的专利许可条件的手段,而且这些诉讼涉及的是美国专利,与本案没有关联。

   对于美国交互数字公司提出的异议,广东省高院在否定了其在美国提起相关诉讼的合理性外,还在判决理由中就相关市场界定问题分析部分阐述了我国《反垄断法》适用的正当性。上诉法院首先肯定了原审判决依据知识产权的地域性特征而将相关地域市场划分为美国和中国的做法。同时,上诉法院认为,美国交互数字公司对其在中国拥有的标准必要专利的授权许可经营行为、相关权利的行使行为均发生在中国境内,应受我国《反垄断法》的约束;而其对美国标准必要专利的许可授权,“对以华为公司为代表的众多国内企业在我国境内的生产经营、出口贸易等造成了严重、实际且能够预见的后果,故依法亦受我国《反垄断法》的规制”。

   由此可见,在司法实践层面中,我国《反垄断法》域外适用条件似乎更加明确,即满足《反垄断法》第2条规定的行为发生在中国境内时,依法应受我国《反垄断法》规制;而当行为发生于境外时,如果对境内市场产生排除、限制影响,同样受我国《反垄断法》的约束。

  

四、国内竞争法域外适用评价


随着时间的推移,美国在竞争法域外适用方面提出的效果原则逐步被世界各国所承认和采纳。德国1958年《反对限制竞争法》,通过立法的形式对效果原则作出了明确规定。法国、丹麦等国家亦将效果原则作为本国反垄断法适用的基本依据,同时也成为了当时的欧洲经济体,即现在的欧盟反垄断法规定域外适用的根据。{21}欧盟后来发展的单一经济实体原则、履行地原则实际上是从效果原则的基础上延伸而来的。时至今日,包括我国在内的世界上绝大多数拥有反垄断法的国家均采用了效果原则作为本国反垄断法域外适用的基本依据。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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