陈景良:浅谈宋代司法传统中的若干问题

选择字号:   本文共阅读 157 次 更新时间:2018-08-15 01:59:19

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陈景良  


   (一)理性与经验

   理性是西方文化中的核心概念,中国历史文化并无理性概念的运用,宋明理学则称之为“性理”。梁漱溟则在比较中西文化异同时,说中国文化长于理性,西方文化长于智理。智理即知识,梁漱溟所说的“理性”是他自己独特的用法,并不反映西方文化“理性”概念的真正含义。在西方文化与法治文明中,“理性”作为核心价值与中国文化中的“仁”与“和”之概念一样,既是文化的内核,又是一个极难把握的随时代不同而可注入时代因素的、丰富而又多彩的概念。

   因为本课题不是从哲学的角度去辨析“理性”概念的内涵及其在西方不同历史阶段的文化表征,而只是用来指征宋代司法传统中的“求真”性的合理因素,故本人并不打算对此作详尽论证与纠缠,只是从哲学、历史、法学三个层面作一宏观的分梳,以使研讨的聚焦点用在明晰宋代司法传统的特征与地位上。

   首先,从哲学的层面上看,理性与人的认识、知识有关,是一个事关认识论、知识论、本体论的命题。著名的康德四问(即“我能知道什么?我应知道什么?我能期望什么?人是什么?”),皆是对人之理性为何的思考,康德由此完成了“三大批判”。

   理性的内涵丰富而复杂。从哲学上来说,“理性”一词在西方偏重于对知识的追求,逻辑便是其代名词,又注重探索形而上的本体论,故有康德“三大批判”之作。在康德那里,理性与智慧为同一位阶,相当于理念,侧重于对世界整体的把握。说白了,就普通人而言,“理性”就是我们所说的“运用逻辑思维进行推理的能力”。

   其次,从西方的历史进程而言,古希腊文明重视人的理性价值,倡导人作为城邦公民应参与政治。哲学家把理性作为人之本质属性,是人与动物的根本区分,这与中国文化的价值取向迥然有异。“人是宇宙的中心,理性是人的中心。”便是古希腊的名言。理性在古希腊文化中指摄的是“逻格斯”、科学、正义及人的自觉反思能力,这种能力终身致于对知识的向往与求索,“为科学而科学,为知识而知识”就是希腊人所说的“理性”。

   到了中世纪,基督教神学弥漫于西方人的社会生活中。人的理性只有依附于上帝,或以理性参与上帝的永恒法才会取得价值。托马斯·阿奎那认为:宇宙的整个社会就是由神的理性支配的。所以上帝对于创造物的合理领导,就像宇宙的君王那样具有法律的性质,这种法律就是“永恒法”。

   资产阶级革命后,启蒙思想家对“理性”的探讨集中于反对封建专制与教会对人的压迫上。民法典运动产生后,西方法治文明中的理性,主要是为私法体系的建立提供理论支撑。它假设“个人本位”的“理性”是民事权利主体地位一律平等、一体保护的基础。个人所具有的物权作为私有财产权天然具有排它性、对世性。防止政府及国家权力对于公民个人自由的干涉、私人财产权利的侵犯,建立一个有限权力的政府,建设一套私权保护与人权保护的法律体系,是近现代西方社会理论家及法学家的自觉与共识。

   最后,再说法学家、社会学家马克斯·韦伯对“理性”的理解与论述。韦伯作为德国思想家,本是法学专业出身,他的出名不是法学上的建树,而是社会学的贡献。但韦伯被当代中国法学界所知,主要是他站在比较的立场上,把中国文明作为一个它者,用来分析与突出西方资本主义文明所具有的先进优越地位时而得出来的结论:中华法制文明只有实质理性而无形式理性,中国古典司法是卡迪审判等等。

   韦伯以西方文明为中心,把理性以“类型学”的方法从历史与实践抽象出来,把不同文明形态的法律纳入自己的分析框架,视中国古典法律为“形式非理性”以反衬西方法律的“理性”,此种观点虽极其睿智却是偏颇的,因为韦伯实际上并没有接触过中国法律史一手文献材料。

   结合中国法律史研究,尤其是宋代司法传统的研究,我以为“理性思维的求真”与“价值关怀的向善”是两个最基本的面向。通常来讲,理性有三层含义。第一,指人们运用逻辑思维进行推理的能力。从这个意义上讲,理性就是人们处理问题的一种思维方式,也就是合乎条理地处理事情。理性在这里体现的是一种合理性;第二层含义,指的是法官在审案过程中,运用逻辑思维进行推理的一个过程。通过这个过程,得到的判决结果具有客观性、确定性;第三,如果把理性集中到司法上讲,就是指司法的合理性、正当性、客观性与确定性。从这三个意义上来使用理性,我个人认为,宋代的司法传统,蕴含了这三方面的理性,或者有丰富的理性因素。

   具体说来,就国家层面而言,宋代统治者鉴于五代十国刑狱黑暗、滥杀无辜的教训,政权甫一建立,便一扫弊政,革除旧疾,重用儒家知识分子,派有专业知识的人到各地主持司法。于开国初期便把儒家仁政爱民的思想变为“视刑狱为庶政之要务”(即把司法审判与公正当作国家治理的头等大事)的司法理念。判定了保障司法公正的三大具有特色的制度:即州县长官亲自审案的制度、“鞫谳分司制度”、“翻异别勘制度”。

   就司法主体——宋代的士大夫而言,“工吏事、晓律义、善理讼”已成为时代的新风尚。凡是有所作为的宋代法官,如北宋之包公、南宋之宋慈,《名公书判清明集》中的法官群体,路府州的幕职官员,已把司法审判中的国家理念,通过“理性思维的求真”与“价值关怀的向善”两个层面的思考落实到司法实践中。不仅是包公断案成为中国古代公正的符号,于元明清到现代流芳百世,而且还有宋慈法医学著作驰名中西的荣耀。其实,文学家苏轼、王安石的法学素养也是不让他人的。

   再就宋代的司法实践而论,理性元素的体现更可一展时代之内涵。著名者如民事婚姻审理中的“断由”制度,听讼中的书证制度,同案同判的审断制度等等。

   “经验”是一个人人耳熟能详的常用词,就其含义无非是指:其一,从生活的多次实践中积累的知识或技术;其二,是一个人的亲身经历。与理性一词相较,经验强调的是在亲身经历或实践中得到的知识,具有突出的个人、地域或时代特征,它与理论是相对应的。理论强调普遍性,经验侧重特殊性,宋慈的司法经验是他负责路一级司法审判二十余年的亲身经历中得来的,他人难以取得,更无法代替。

   但这绝非说,二者是完全对立的。理性可以超越经验,但又来自经验;经验由亲身经历或反复实践中得来,又需得到理性的指引。二者相辅相成,才能使大功告成。《洗冤集录》作为世界第一本法医学名著,就是在司法实践的基础上,由亲身经历过的宋慈在理性的提炼下完成的。

   经验在宋代的司法实践中有哪些突出特征呢?其一是重视第一现场的勘验;第二,重视亲力亲为;第三,人命大案,强调人证、物证、尸体检验;第四,重视证据的辨伪与示信。以宋慈为例,宋慈的办案经验,以文字的形式记载下来,以帮助指导司法实践。这种总结司法实践经验的形式,主要有如下几个方面的体现。一是对判例、办案经验的搜集整理;二是法医学著作的出现,典型的就是《洗冤集录》的问世。在该著作的《疑案杂说》中,宋慈讲到两个案例:一个是甲、乙涉激流过河,甲强乙弱。但乙身上带有财物,甲遂对乙起谋害之心。在过河中,甲将乙摁到河里溺水而死。在此案中,仅甲乙两人,且地处偏僻,没有旁证,如何判断乙是不小心溺水而死,还是被甲图财害命。宋慈总结说:首先要看甲乙身体强弱,其次再看二人往时是否有劣迹,平时人品如何,三是要看现场是否留有挣扎的痕迹,身上是否有伤,指甲、鼻孔、肚子里是否有泥沙等。这就涉及到办案的实践经验。

   第二个案例是,甲有个外甥与邻居一起上山开荒,二人两天未归,后来,两人尸体被人发现,一个死在屋内,一个死在屋外。屋外之人头部、面部受伤、且后项骨割断,判断是利刃所致;屋内的人左项、后脑皆留刀伤之痕,二人衣服均在,并无剥去。勘验现场的大部分官员都认为,二人是因忿恨互杀致死。屋内人先把屋外人杀死,再回屋自杀。独有一验官持疑说,不对。从情理上讲,二人互殴杀,一人被杀后,另一人害怕自杀,似乎可通。但是屋外人脖子断了,不可能自杀后死,只能被杀先死。屋内的人,后死,有可能先杀他人,再自杀而死。但是,屋内人后脑上也有刀伤,若因此而死,于理难通。因为人用刀砍自己后脑是很难用上力气的。后来,果然捕得真凶,是因为有仇而杀害二人。若不是一有经验的官员提出合理怀疑,二人就成了冤死鬼。这就是经验,非有亲身经历,数次验证,很难取得。

   (二)司法传统与宋代司法传统

   学界所言司法,有两种含义:一是指宪政体制下,在司法独立,三权分立基础上,法院所专门行使的审判或称裁决职能,这是狭义之司法。二是指不同文明形态,具有国家审判职能的机关所从事的司法判决活动。本课题是在第二种含义上使用“司法”之概念的,或可谓广义之“司法”。

   传统是指不同文明形态下,世界各民族世代相传的,具有文化特色的各种制度、习惯与生活元素,常与习俗或风俗相联系。而“宋代司法传统”,学界并无定义。我以为,它主要是指两宋320年间(公元960-1279)所具有的,世代相传的,体现审判理念的各项司法机制、制度与诉讼活动。

   宋代司法传统的典型特征,一是重视物证、书证,于民事审判中关心下层民众利益,独创“断由”与“干照”制度;二是命盗重案及刑案实行“鞫谳分司、翻异别勘制”,司法职业化倾向出现,法医学与现场勘验技术发达,《洗冤集录》问世。

   (三)宋代司法文明

   中国司法文明的实态,已在历史上存在数千年。但对司法文明的自觉认识并与时代的进步及其社会发展相联系,且进一步把其视为评价社会政治文明进步与否的重要指标,则是最近的事,它的背后是社会转型中广大群众对司法公正与社会正义的诉求。然其内涵、特征及其以此为基础重新阐释历史文献、重构法律史研究的新义,究竟与以往有何不同?学界此前虽有文章或著述提及,但个中问题意识与解决问题之方法的新视野,学界并无自觉的认识。目前,法史学界张中秋教授曾专门著文,论及《传统中国司法文明及其借鉴》,给人以新的思考。

   学界对于“司法文明”并无确定性的概念,张中秋从国家司法是通过审判活动的实施,去落实法律原则所体现的正义与秩序之认识出发,认为“司法文明应是时代进步与社会发展以及人类理性对秩序与正义追求的一切司法成果”。它包括司法的精神、制度及物质成果,如司法理念、制度、机构、设施、符号、运作机制、模式等。把法律中的秩序和正义落实到司法活动中,是司法文明的本质要求,落实得越到位,文明程度就越高,司法文明史就是落实法律秩序与正义的历史。

   就宋代司法传统的研究而言,把“司法文明”之概念引进来的宗旨在于:通过理性思维的求真与价值关怀之向善两个层面,揭示司法审判活动中“理性”与“经验”的具体展现及宋代在何种历史条件下,具备了法律知识生长的空间,从而使司法职业化之趋向的出现成为了可能。

  

五、文献的分类与使用


本课题作为中国法律史与宋代法制研究中的一个领域,其研究的原则自然是史学与法学规则的有机结合。而法律史作为史学的分支,其研究必须以史料为基础,宋代司法传统当然不能例外。就此而言,本课题研究所使用的历史文献主要有三大类:一是宋代基本史料,包括《宋史》、《文献通考》、《宋会要辑稿》、李焘《续资治通鉴长编》、李心传《建炎以来系年要录》、《全宋文》等。二是法律类宋代专业史料,主要是《宋刑统》、《宋大诏令集》、《庆元条法事类》、《天一阁藏明抄本天圣令校证》(上下册)、宋慈《洗冤集录》、郑(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学学术前沿

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