陈景良:浅谈宋代司法传统中的若干问题

选择字号:   本文共阅读 212 次 更新时间:2018-08-15 01:59:19

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陈景良  
最后,重点要说的台湾学者柳立言先生对宋代法制研究的贡献及其对本课题研究的启发。

   柳先生博士研习师从于著名宋史前辈刘子健先生,并从美国著名大学普利斯顿获取博士学位。为了研究宋代法律制度,柳先生又返回美国于哈佛大学法学院进修、访学。返台后于“中央研究院”专门从事宋代法律制度与司法理论的研究。

   柳氏的贡献有三:一是开辟了新的领域,即宋代的家庭法律制度与宋代的宗教、身份与司法;二是方法上的创新——我目之为“柳氏五问”或“柳氏之问”。即于研究的文献及课题中随时设问:什么时间、地点,为何,谁是主体,内容是什么。柳先生独创的这套方法,对于法律史专门领域中的具体问题之理论预设,总给人以环环相扣的新鲜感;三是文献材料的识别与解读,多有勘误纠谬之功。

   至于柳先生研究成果的中心观点,我概括为:其一,从宋代留下来的判词与历史文献看,宋代的司法审判是依法判决而非恣意决断。其二,所谓依法判决并非简单的死扣法条,而是在首推依法而判的基础上,用大家熟悉的经典及经义去补充法律,而不是消解法律。因为这些经典及经义所蕴含的道理符合民心、合乎社会生活的实际。

   柳先生所著文字,语言平实,论证严密,常一反学界流行之观点而别出新意。如柳氏分析《“天理”在南宋审判中的作用》一文,把天理与审判关系一分为二:一是对受害者权益的维护,二是对加害者行为之惩罚。柳分析说,前者,天理与法律平行而弥补其不足,没有导致司法不客观、不确定或不一致;对后者,为了弥补受害人与加害人之间伦理关系的损伤,有时会用天理说否定法律的机械规定。表面上看似对法律的超越,实际上是在寻求法律条文背后的立法意图。

   我的问题是,依法判决背后生长着理性成长的空间,判决合理性的司法实践是宋代司法主体——士大夫,如包公、宋慈、范应铃等人审判经验的结果。宋代何以具备这样的历史条件及其知识的积累呢?以此为切入点,我在研究中企图寻求新的路径与生长点。

  

三、切入问题的途径与解决的难点


   清末时期的“变法修律”主持人沈家本说:“中学多出于经验,西学多本于学理。不明学理,则经验无以会其通,不习经验,则学理亦无以证其实,学理与经验正两需也。”

   长久以来,如何认识和评价中国司法传统,是众多中外学者研究的重点课题;尤其是近十多年来,它又成为学者们争论不休的焦点。对这一问题的探讨意义重大,它影响到我们如何弥补当今中国现实法律与传统之间的断裂,以便在社会转型加速、改革开放深入的今天,如何在新形势下,增强民族文化主体意识,从而在“千年变局”中进行“守成与创新”的问题。

   由于对宋代司法传统的研究,是在如何认识中西司法传统的大背景下进行的。故对宋代司法传统的学理构思与事实叙述,也离不开学界以往对中国司法传统的总体认识,故欲认识宋代,首先应了解中国。

   早先,在各种意识形态和西方知识的影响下,学者们的研究对中国司法传统存在着许多偏见,具体可概括为两点:第一,中国传统司法受制于皇权专制。中国的法律与司法缺乏对老百姓日常民事生活的规制,更没有对民事权利的保护。第二,中国传统地方州县官没有受过法学教育,在司法审判时主要是注重情理和儒家道德,不遵照国家实体法,判案时随心所欲,由此司法缺乏可预见性与客观确定性。

   以上认识有其产生的社会时代背景。自19世纪后期中国受到西方列强冲击后,中西文化之争成为缠绕在中国人头脑中的一个重大问题。然而,当时中国遭受接连败退的情景导致国人一开始就蒙蔽于西方文化的偏见。他们所问的问题是为何落后于西方而挨打?这种设问的方式只能将他们引向寻找各种显示西方先进而中国落后的解释之中。司法传统因素成为其中重要解释之一,由此便出现了前面对中国司法传统偏见的概括。同时,这种概括又对西方司法传统建构了另一番图景,例如西方司法独立较早,不受行政干涉,其法官受过专业的法学教育,他们在判案时只是根据法律内部的逻辑进行推演,不受伦理道德的影响,司法审判具有确定性。如果我们对这一解释进行追根溯源,它较早从黑格尔开始。黑格尔曾将中国传统法律看作是实体性的、工具主义的,而非西方式的理性的形式主义法律。循着这一思路,后来德国社会学家马克思·韦伯亦指出中国传统法律是实质的、非理性的,它与形式的、理性的西方法律完全属于两种不同的类型。在这之后,这些思想进一步影响到了日本学者滋贺秀三、寺田浩明等人。再往后来便传播到国内,为国内许多学者视为无可辩驳的定论。如今它依然盛行,在国内中国法制史教科书中仍处于主流地位,不知影响了多少法学本科学子,甚至已成一般大众的常识。

   如今看来,韦伯和滋贺秀三等人的研究主要是为了证明为何西方首先走向现代,发展起资本主义这个问题,司法只不过是论证这个问题的一个论据。在这样的问题意识下,一个落后的中国必然有着落后的司法,这也注定了她无法与西方司法同步。

   这种“以西方为标准衡量中国”的思维方式一开始就指向了中西之异,而对中西之同便有意或无意地忽视了。自上个世纪90年代,已有学者开始对韦伯、滋贺秀三等人的观点提出反思和批评,其中代表性人物便是美国加利福尼亚大学洛杉矶分校历史系黄宗智教授。他于1996年发表的《中国的民事司法:清代的表达与实践》为其代表作,而在这之前的1994年,他已与夫人白凯教授、曾小平教授共同主编了一本《清代与民国时期中国的民法》来阐发自己的观点。在研究过程中,黄宗智教授有意识地遵循了“从经验研究出发到理论,然后再返回到经验发现”的认识方法,以实现中国史研究理论的“本土化”建构。得益于对台湾淡新、顺天府宝坻和四川巴县有关清代民事司法档案的细致整理和爬梳,黄宗智教授认为,清代州县官在审判时并不主要依赖于情理,大多数时候还是会依照《大清律例》来判案。这是因为在司法审判的实际运行当中,“县官处在一个严密的组织起来的官僚系统的底层,这个官僚体系有着一整套行为则例和报告审查制度”。因此,对于这些官员来说,最稳妥的办法就是尽量按律例断案。

   如今二十余年过去,黄宗智教授的观点已引起国内学界的广泛注意,也有学者不予认同。他们认为,黄宗智无非想说明,所谓西方法律传统中的某些特质在中国传统法律中也能找到痕迹,如此他仍然未能跳出西方中心的理论框架。或者说,其希望突破“西方中心观”理论陷阱的努力并没有成功。因此今后关于中国司法传统的性质这一问题仍有探讨的必要。

   这里之所以在叙述了宋代法制及司法研究成果之后又不惜笔墨重述学界对古典中国司法传统的研究及其评价,目的就在于,要把宋代司法传统的研究置身于整个中国历史的文化背景中。

   沿着此一思路,本课题研究的第一个视角是:从中国文化的内在理路出发,将中国司法传统植入它自己的历史进程与语境中,以寻找它自己特有的理性,以及在这种理性指导下形成的特有经验。

   第二,具体到宋代来说,我的思路是:士大夫作为宋代各级政权机构中的长官,是实然的法官,听讼理断是他们处理政务、治国理民的主要职责。宋代的司法传统及司法制度的运行靠他们维系。因此,他们是宋代司法的主体。这个群体如何在司法实践中把儒家“民本”与“仁政”理念落实到听讼断狱中,他们在具体的审判活动中有何创造,怎样与诉讼活动中的基层法律人(如私书、贴名、茶食人、胥吏、衙役)打交道,如何运用宋代的物证、书证、人证去审理田宅诉讼,又如何在刑狱大案中运用勘验技术,去田间地头查证案件,从而去洗冤旁白,维护司法的公正呢。“干照”、“管业”、“断由”、“茶食人”、“幹”、“说史歧路人”等,这些专业名词与各色人等与宋代司法是什么关系。他们是怎样融合到司法实践中,从而铸造宋代风格独具的司法传统的呢?从北宋的“铁面包公”到南宋的职业司法者宋慈及其法医学名著——《洗冤集录》的诞生,都深深地吸引着我,引发着我巨大的研究兴趣。也许这些重大而又复杂的理论与实践问题,并非本课题全能完成。但本人总想探讨一二。现把思路绘图如下,以示清晰。

   明白了切入问题的视野之后,下面再对本人所持的学术观点与课题所要解决的难点略加论述。

   先说本人之学术立场。首先,我以为宋代司法传统乃至整个中国法律史之研究,都离不开现代西方法学的理论视野,但以西方为参照系,并不意味着可以机械地套用西方法学术语去裁割中国历史,更不可唯西方马首是瞻。譬如,当我们用西方民法中的物权逻辑去分析宋代田宅诉讼中的私权观念时,要知道这些现代的“物权”、“所有权”观念虽然可以使我们去厘清中西司法文明价值形态之差异,但用它们去解释中国的历史事实时,并不必然具有确定性。

   其次,研究宋代司法传统,必须以丰厚的史料为基础,阐释的方法离不开西方的视野,而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。

   最后,我们必须认识到:中西法律文明规范体系与价值理念的逻辑起点是对人之属性、人与人关系理解上的差异。中国文化强调人应有道德自觉,讲究人应该成君子理想人格,直到今日仍然如此。这种对道德君子的崇尚,使得那些读儒家之书的知识分子,通过科举考试及第后的士人成为社会精神与责任的担当者,这也由此决定了他们在社会中的特殊位置。具体来说,士人是社会的精英,担负着将儒家仁政理想施之于现实社会的重要责任,而他们实现途径之一就是在司法审判中主持公平与正义,维持着司法的正当性与社会理性的基础。

   宋代是一个变革的时代,士大夫亦是一个不断壮大的阶层。宋代科举取士的人数超于唐,其科考制度的完善更为唐所不及。完善的科举制度砥砺了士人的情操,使大多数平民及庶族地主知识分子出身的士人走向了政治舞台。社会经济的发展及时代的变革对司法提出了新的公平和效率的要求。法官的公平意识、人格理想、价值期待都有了新的时代风尚。宋之士人除了继续承袭儒家伦理道德之外,他们还更加重视从政的实际经验与司法断案的职业技能。通过士大夫——也就是宋代司法主体(法官)之手,宋代司法机制中建立了一套具有追求合理性、客观性、确定性的司法理念与原则,突出表现为:(1)从中央到地方(州县)都建立了一套组织严密的司法机构与制度,如众所周知的“鞫谳分司制”、“翻异别勘制度”等;(2)在审理田宅诉讼上(大体上相当于现代的民事案件),坚持书证为裁判的重要证据,重视证据的客观示信力;劝导法官在办理婚姻诉讼案件时,要到实地调查取证,注意书证的辨伪;坚持依法审理,反对恣意妄为,要求结案后必须给当事人“断由”,并规定了结案的期限;(3)州府一级,不仅司法组织严密,且幕职州县官“侦讯、审理、断案”三职能,分工相当清晰,甚至出现了司法职业化的倾向。宋慈作为职业法官,其法医学名著的诞生绝非历史的偶然。

   再说本课题欲解决的重点与难点:课题研究的宗旨是立足于宋代的司法实践,发掘中国司法传统的特有理性与经验。难点是对以下三个问题深入的研讨:一是如何从理论上揭示中国古代,尤其是宋代司法实践中依法判决与援情入法的内在关系,即“天理、国法、人情”的审断模式是不是马克斯·韦伯所说的“卡迪司法”,情、理、法的平衡运用是对依法判决的补充还是破坏?二是在皇权专制与儒家语境下,宋代司法为何有职业化倾向?司法实践中,法律作为知识是如何成长的?三是宋代法官在不具备现代权利观念的条件下,是如何保护私人权益的?


四、几个重要概念的厘清 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学学术前沿

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