周磊 查理:规则与实践:排除非法证据具体问题的个案分析

选择字号:   本文共阅读 100 次 更新时间:2018-08-14 07:24:36

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周磊   查理  

   【摘要】 二审中的排除非法证据调查程序,应主要审查一审对于“排非”申请的处理方式和结果是否合法和正确,对于二审中新提出的“排非”申请,有正当理由方可启动。二审启动“排非”调查程序后,与一审不同,庭前会议并非必经程序,应区分不同情况分别处理。二审认为新提出的“排非”申请能够成立的,如涉及改判,原则上应发回重审,以保障控辩双方的救济权,避免“一审终审”。不具有管辖权的侦查机关获取的证据,不宜一律认定为非法证据,应区分是“善意管辖”还是“恶意管辖”,对于前者,可认定其具有合法性。

   【中文关键词】 排除非法证据;庭前会议;裁判方式;侦查主体;善意管辖

  

   基于对佘祥林、赵作海等冤错案件的深刻反思和刑事诉讼理论研究的不断深入,我国无论司法机关还是党中央,对于非法取证的问题都高度重视。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》均强调了严格排除非法证据的内容;最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别于2010年、2017年联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非若干规定》);最高人民法院又于2018年制定下发《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《排非规程》)。八年间,针对司法实践中的某一具体问题,制定颁布的规定数量如此之多、规格如此之高,实属罕见。与此同时,有研究认为“与热闹的话语相比,非法证据排除规则的实践可谓相当冷清,几近为一条‘死’规则”。[1]这一方面说明非法证据的排除问题确实很重要,另一方面也说明该问题很复杂,需要通过制度规定与司法实践的深度互动而不断进步。从目前情况来看,虽然现有相关规定能够较好地指引“排非”的司法实践,但司法实践遇到的问题仍然需要相关规则的进一步完善。基于此,笔者尝试对一具体个案进行剖析,以期深化对现有“排非”规定的理解,同时也为该规定的完善提供实践基础。

  

一、案例案情简介及“排非”要点概述


   A建设开发总公司是某市国有企业(以下简称A公司),性质全民所有制,被告人高某是该公司员工。 A公司与公司职工共同出资成立了另一B房地产开发公司(以下简称B公司),高某被派到B公司任法定代表人兼总经理。后经市财政局批准,A公司将出资到B公司的国有资产收回,并将职工相应转为非国有企业职工,B公司变成全部由自然人出资入股的私营企业,高某继续担任该公司法定代表人、总经理。

   2005年左右,行贿人乐某向被告人高某请托,希望承建B公司的工程项目。经高某同意,乐某先后在B公司承建了数个工程项目。为感谢高某,乐某将自己名下C公司价值145万元的股权送给高某,并由高某之母代为持有。2006年至2012年期间,被告人高某收受乐某以股份分红名义所送钱款共计25万元。[2]

   本案的侦破情况是:检察机关在侦办乐某涉及的其他职务犯罪案件时发现高某涉嫌贪污和收受贿赂的线索,遂通知高某到检察机关接受调查。高某到案后由检察机关决定指定居所监视居住。在指定居所监视居住期间,从高某到案后的第三天开始,检察机关对高某形成了三次讯问笔录。前两次讯问笔录中高某做了有罪供述,其承认为乐某谋取利益,并收受行贿人所送干股股权及25万元股份分红款,但在后来的第三次供述中便否认了收受25万元。后检察机关认为高某的行为涉嫌非国家工作人员受贿罪,应属于公安机关管辖,遂决定将案件移交公安机关。但在案件正式移交管辖之前,公安机关已提前介入对高某进行了讯问,且在案件的管辖权移交后,检察机关仍然继续对被告人高某多次进行讯问,对相关证人进行询问,并形成了多份笔录。

   一审中,被告人高某及其辩护人提出本案侦查机关存在非法取证,申请启动非法证据排除程序,对非法证据材料予以排除,主要理由为:1.公安机关在尚未得到检察机关移交案件管辖权的情况下对高某进行讯问属程序违法,所形成讯问笔录系非法证据。2.检察机关在向公安机关移送了案件的管辖权后继续对高某进行讯问及相关证人进行询问属程序违法,所形成的笔录系非法证据。3.高某所作有罪供述系在遭受威胁的情况下做出。一审法院召开了庭前会议听取了控辩双方的意见,但没有调取同步讯问录音录像,遂以没有证据证明存在非法取证为由决定不启动庭审“排非”调查,并将高某的有罪供述作为判决依据。宣判后,高某提出上诉,将排除非法证据作为上诉理由,要求二审开庭启动“排非”程序。

   该案在二审过程中的“排非”程序主要涉及下几个重要问题:一是二审中对于辩方的“排非”申请如何进行审查,二审启动“排非”程序的条件如何把握,其处理程序与一审有哪些不同;二是进行“排非”审查后的裁判方式如何把握;三是侦查主体不合法与非法证据及瑕疵证据之间的关系。

  

二、二审中“排非”程序的启动条件及处理方式

  

   我国实行两审终审的审级制度和二审全面审查原则。二审法院的职能定位重在于救济和纠错,一审法院对排除非法证据的处理结果关系到控辩双方尤其是被告人的切身利益,当任何一方不认同一审法院的“排非”处理结果,都有权提起上诉或抗诉,以得到上一级法院的司法审查和救济,对非法证据的排除问题需要两级法院共同的努力来完成。

   (一)二审中排除非法证据调查程序的启动条件

   按照《排非规程》的规定,就一审程序而言,对于辩方提出“排非”申请时,只要能够提供线索说明可能涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式,或能够提供反映非法取证情况的材料,就应当召开庭前会议进行核实。如果通过庭前会议控辩双方的举证及说明情况,双方就证据收集的合法性未能达成一致意见,就应当开展庭审调查。对于二审程序,就一审法院证据收集合法性的审查、调查结论提出上诉、抗诉的,二审法院应当进行审查,对证据收集合法性的调查参照一审程序的规定。有观点认为,排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利,也是司法机关依法必须履行的职责。这一职责的履行没有一审、二审的区分,也不以诉讼参与人申请为前提。[3]也有观点认为,“二审法院审判的对象并不是侦查行为的合法性,而是一审法院拒绝启动证据排除程序或者拒绝排除非法证据的合法性和合理性。”[4]我们赞同后者,因为二审中排除非法证据调查程序启动所针对的对象一般情况下限定于在一审程序中已经提出过“排非”申请的事项,而对于二审中新提出的“排非”申请,除非有正当理由,方可启动。[5]但实践中还有一种例外情况,即法院依职权主动启动“排非”调查。根据司法解释的规定,对证据合法性的审查应该贯穿整个刑事诉讼始终,而且我国二审实行的是全面审查,二审的审查范围并不仅限于上诉、抗诉的范围,二审法院依法应当对原判决认定事实、适用法律以及程序是否正确进行全面审查。如果原判决对于明显属于应该排除的非法证据没有排除,并且排不排除会影响判决结果的,基于维护实体正义和程序正义的考虑,二审法院也应当依职主动启动“排非”调查程序。

   (二)二审启动“排非”调查的处理程序

   实践中对于“排非”问题上诉、抗诉,在不同的情形下启动二审“排非”,是否应当召开庭前会议审查及开庭进行庭审“排非”调查不能一概而论,应当视不同的情形进行处理,在处理程序上体现出二审职能定位的特点。

   1.二审程序对一审中未审查“排非”申请的处理方式。对被告人及辩护人一审中已经提出排除非法证据的申请,一审法院对此没有审查,并将该证据作为定案证据的,二审法院应当进行审查。此时二审启动“排非”程序可完全参照一审程序处理。只要二审法院认为被告人及辩护人提出“排非”申请的线索、材料符合规定,应当启动“排非”程序的,二审法院就应当召开庭前会议听取控辩双方的举证及意见。如果控辩双方就证据收集合法性未能达成一致意见的,二审应当开庭启动庭审调查程序,并判断是否影响公正审判。

   2.二审程序对一审已召开庭前会议但未启动庭审调查的处理方式。一审中对于辩方提出排除非法证据的申请,一审法院通过召开庭前会议听取控辩双方对取证合法性的举证和意见后,控辩双方没有达成一致意见,但一审法院认为证据收集合法性没有疑问,没有在庭审中启动调查程序的,[6]此种做法笔者认为不符合《排非规程》第15条的规定,即被告人及辩护人据此提出上诉的,二审法院应当开庭进行调查,但二审法院是否需要再次召开庭前会议应视情况决定。除二审中辩方提出新的线索、材料以及检察机关有新的证明取证合法性证据的情况外,为节约司法资源,提高审判效率,一般情况下,二审再重复召开一次庭前会议实无必要。二审经审查后对于证据收集合法性的审查有疑问的,可直接通过二审开庭进行调查即可。本文中所提高某的案例中便属于此种情形。此案中一审法院对于高某及其辩护人的“排非”申请只是通过召开庭前会议听取了辩方的意见,也未要求检察机关提供证明取证合法性的材料,即以“没有必要”为由驳回辩方“排非”申请,在庭审中未开展调查。二审法院通知检察机关调取了同步讯问录音录像,辩护人对录像进行了看阅,二审在庭审中启动了调查程序,将部分证据认定为非法证据并予以排除。二审这一做法是值得肯定的。

   3.二审程序对一审已通过庭前会议、法庭调查作出调查结论情形的处理方式。对于辩方的“排非”申请,一审法院已经通过庭前会议审查,庭审进行调查,做出不予排除或者予以排除相关证据决定,二审中检察机关、被告人及辩护人不服一审“排非”审查、调查结论的,如果二审中辩方有新的线索、材料或者检察机关有新的证明取证合法性的证据,二审应当重新召开庭前会议对此进行审查;未达成一致意见的,应当开庭进行调查。如果二审中没有新的线索、材料或证据,针对上诉案件,二审法院在听取控辩双方意见后,如果认为一审的审查、调查结论正确的,可以进行书面审查;二审法院如果对一审的审查、调查结论有疑问的话,可直接决定二审开庭调查;针对抗诉案件,按照法律规定二审应当开庭审理,在庭审中进行调查即可。

   4.辩方在一审中未提出“排非”申请,二审新提出“排非”申请的处理方式。《排非规程》中列举了两种情形二审应当审查,一种是一审没有依法告知被告人“排非”权利的,一种是在一审庭审后辩方才发现非法取证线索的。二审法院对于这两种情形启动“排非”程序应当参照一审“排非”程序的规定,通过召开庭前会议听取意见,视情况决定是否二审开庭进行调查。但实践中应当还有第三种情形,即一审中被告人及辩护人基于获取自首、坦白情节或诉讼策略的考虑,没有在一审中提出“排非”申请而在二审中提出的,此种情形虽不在《排非规程》所列举的情形中,但笔者认为这并不意味着二审可以无视该“排非”申请,因为基于二审全面审查的原则,只要辩方的“排非”申请所提出的线索、材料能够使法庭对取证合法性产生合理怀疑的,依然应该进行审查。

  

三、二审中对“排非”审查后的裁判方式


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本文责编:陈冬冬
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