周尚君 曹庭:总体国家安全观视角下的权利限制 ——从反恐怖主义角度切入

选择字号:   本文共阅读 211 次 更新时间:2018-08-12 23:52:49

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周尚君   曹庭  

一、引言

  

   在反恐怖主义活动中,权利保障与限制往往面临两难困境。一方面,基于恐怖主义活动给国家安全和社会安全造成的“即时性”巨大威胁,有效的反恐怖主义治理需要紧急克减公民权利;另一方面,公民权利克减不仅面临“宪法危机”,实践中还可能为反恐怖主义活动肆意侵犯公民权利大开方便之门。在安全与权利之间,如何才能实现有效治理与规范治理之间的平衡,找到权利保障与权利限制之间的界线,成为学界争讼不断的热点议题。2014年4月15日,习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出“总体国家安全观”,要求以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构筑国家安全体系。2015年7月1日,第十二届全国人大常务委员会第十五次会议通过新的国家安全法,以法律形式构建起了集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。总体国家安全观彰显了中国共产党对国家安全问题的全面性、综合性、系统性、辩证性观察、认识和处理。。本文从反恐怖主义角度切入,以总体国家安全观所提供的制度分析契机为认识背景,从权利限制的正当化要件及其局限出发,分析比例原则难以解决涉恐权利限制问题的成因,并试图从理论基础、激励机制、约束机制角度重构总体国家安全观背景下的权利限制理论。

  

二、权利限制的正当化要件及其局限

  

   当基本权利与公共利益之间出现冲突的时候,权利限制就有可能发生。为了实现基本权利与公共利益的最佳平衡,确保限制行为不违背宪法保障基本权利的意旨,限制行为在实质内容上必须符合正当化要件。权利限制的正当化要件包含目的正当性与手段合理性两个部分,前者要求限制行为的目的必须是正当的,后者要求限制行为本身必须符合比例原则。比例原则由三项子原则构成:适当性原则、必要性原则与狭义比例原则,这一基本结构是在1958年德国联邦法院就药房案作出的判决中确立的。三项子原则都与权利限制行为的手段选择有关,并不涉及限制行为的目的。在国家还只是“守夜人”的时代,行政机关只是消极、机械地执行立法机关规定的任务,行政行为很难有自己的目的,所以比例原则可以不包含目的正当性的审查。然而,随着福利国家的兴起,行政行为的目的与立法规定的目的逐渐分离,立法对行政的制约减弱,在比例原则中应当纳入对目的的审查。在这个意义上,权利限制的正当化要件可以等同于比例原则。

   在反恐怖主义中,比例原则无法有效且合理地约束政府的反恐行为,无法帮助实现权利与安全的最佳平衡。究其原因,涉恐的权利限制问题可能面临道德困境,目的正当性不仅无法判断限制行为的合理性,甚至还有可能否定所有的取舍抉择。同时,打击网络恐怖主义需要使用技术侦查措施,这些措施可能挑战手段合理性的评价原则。

   目的正当性要件无法解决酷刑论辩中的道德难题

   在反恐怖主义实践中,一个长期困扰人们的难题是:政府能否采用刑讯逼供的方法获取国家安全情报?刑讯逼供作为一种恶行,一直受到国际社会的谴责。禁止酷刑及其他非人道待遇或处罚已经成为国际共识,各国的法律明确规定禁止刑讯逼供。即便处在国家紧急状态时期,《公民权利与政治权利国际公约》第四条第二款、《欧洲保障人权和基本自由公约》第十五条以及《美洲人权公约》第二十七条第一款也将免于酷刑及其他非人道待遇的权利规定为不得克减的权利,要求国家依旧负担保障公民该项权利的义务。但在“9·11”恐怖袭击之后,禁止酷刑的共识遭到挑战。2002年1月25日,美国前白宫法律顾问冈萨雷斯在备忘录中提出,反恐怖主义需要“快速获得情报的能力”,而这种“新范例可以放弃陈腐的《日内瓦公约》对敌人囚犯审讯的严格限制”。2004年4月28日,美国哥伦比亚广播公司发布了美军在伊拉克阿布格莱布监狱虐待战俘的照片,引来全世界的震惊与谴责。2010年5月12日,联合国人权理事会发布《关于在反恐背景下与秘密拘留有关的全球做法问题的联合研究报告》,对美国政府在“9·11”袭击之后以“反恐战争”为名实施秘密羁押以及刑讯逼供的行为予以谴责。然而,美国国内一些著名的法学家,如理查德·波斯纳和艾伦·德肖维茨,竟然为美国政府背书,为刑讯恐怖活动嫌疑人的做法辩护。他们在辩护中使用的“定时炸弹场景”让人们开始怀疑绝对禁止刑讯逼供的妥当性,以及是否有必要为实施酷刑设定例外条款。

   在“定时炸弹场景”中,恐怖活动组织在一所小学的教学楼里埋藏了一颗炸弹。警方经过排查,发现有两三栋教学楼都有嫌疑,无法确定哪一栋楼里藏有炸弹。该组织的一名成员落网了,他虽然知道炸弹埋藏地点,但不肯透露任何信息。炸弹将在一小时后爆炸,当地政府已经来不及疏散所有在校师生。而且,炸弹如果不被立即拆除,它释放出来的放射性元素也将让四百余名孩童丧命。此时,人们是否应该同意政府刑讯这名嫌疑人,获得情报信息,拯救众多无辜人士?

   从政府角度来看,刑讯逼供的行为应当获得允许。政府对嫌疑人实施刑讯逼供是为了避免炸弹爆炸后的大量人员伤亡,获得的收益也可以折抵刑讯逼供给嫌疑人制造的痛苦和伤害,而且政府也不是有意冒犯甚至伤害嫌疑人。然而,从反对酷刑的立场看,“定时炸弹场景”并没有为政府使用酷刑提供正当理由。“定时炸弹场景”限定了使用酷刑的条件,即政府已经来不及疏散在校的师生,并且炸弹散发出的放射性元素正在危害他们的生命健康。换言之,缺失两项条件中的任何一项,酷刑支持者们也不会同意政府使用酷刑。酷刑支持者在论证上的自我限定,说明他们依然承认使用酷刑构成对人权的严重侵犯。即便酷刑的目的不是伤害,但它毕竟摧毁了一个人根据自己的信念或忠诚来决定做什么事情的能力。

   在反恐怖主义中,酷刑问题之所以棘手,是因为酷刑既有可能拯救更多的人命,同时又严重侵犯受刑者的人性尊严,政府必须在避免更多人员伤亡和牺牲嫌疑人的权利之间艰难抉择。使用比例原则,即便纳入目的正当性,我们依然无法获得确切的指引,破解这个两难困境。目的正当性的判断方法是,首先,否定明显不正当的目的;其次,判断限制权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定;最后,综合考察限制行为当时的各种因素做出判断。然而,酷刑问题的关键在于,它要求我们思考国际人权法以及各国法律中禁止酷刑的规定在恐怖主义是否需要设置例外规定。目的正当性将现有的规范当作确定无疑的前提,不仅没有回答这个问题,不能解决权利保障与权利限制的平衡难题,而且它还有可能阻碍与这个问题有关的进一步讨论。

   手段合理性要件无法回应打击网络恐怖主义的现实需要

   网络恐怖主义的兴起也让权利保障与权利限制之间的平衡变得困难。网络恐怖主义是传统的恐怖主义活动借助互联网发展出来的新形态,包括利用计算机和网络技术对其他计算机系统、数据发起破坏性攻击,利用互联网传播恐怖活动信息,利用互联网进行恐怖活动联络或资助恐怖活动,以及利用互联网收集信息和获取技术支持等。打击网络恐怖主义,需要国家采用技术侦查手段,对网络进行有效监控,抑制恐怖主义思想的传播,切断恐怖活动组织和个人的资金链,及时掌握恐怖组织和个人的动向,并且保护政府信息和个人信息的安全。

   目前,最有影响力的网络监控技术是美国联邦调查局使用的“食肉者”技术,它能完整复制流经某一特定服务器的所有数据,并且储存到特殊的软件中,供联邦调查局的探员阅读。这类技术侦查措施拥有强大的情报获取能力,能够帮助政府及时有效地破解恐怖行动计划,确定恐怖活动人员的藏身之所,将恐怖活动扼杀在萌芽状态。然而,“食肉者”技术在美国国内也遭到了强烈的批评。由于监听内容信息对公民隐私的干涉程度比监听非内容信息的干涉程度更深,监听内容信息需要满足的法律条件以及受到的程序限制更为严格。但是,“食肉者”技术让联邦调查局的探员们可以用一份非内容信息监听的令状,在Packeteer和CoolMiner等软件的帮助下,将HTTP流量还原成连贯的网页,获得完整的内容信息,突破法律和程序的限制。

   要协调有效侦查与保障隐私权的关系,让安全与权利恢复平衡状态,使用比例原则是不够的。技术侦查受到的批评主要针对手段合理性,根据比例原则,判断权利限制行为是否合理,首先要看该行为能否实现预期目的。反恐怖主义情报搜集工作通常是“摸着石头过河”,政府无法预知哪些信息数据可能藏有反恐情报。同时,人们在互联网上交往和沟通的时候,使用多种通讯软件,信息以碎片化的方式储存在不同的系统中。政府通过使用大数据的方法,可能从信息碎片中分析归纳出恐怖活动组织和人员的行动规律,在打击网络恐怖主义时提前布局,最终获得良好效果。问题在于,这个可能性有多大?这是判断权利限制行为能否实现预期目的的关键之处,也是技术侦查与隐私权平衡难题的症结所在。要判断可能性的大小,我们需要面向未来,预测技术侦查行为的效果。然而,比例原则通常用于判断已经发生的行为是否妥当,没有提供判断行为预期效果的标准。在不确定因素的干扰下,比例原则是“失灵”的。

   反恐怖主义需要完善权利限制的正当化要件

   比例原则在处理涉恐权利限制问题上的失败,说明权利限制的正当化要件无法适应变化了的社会情势,有进行修正与完善的必要。比例原则是从德国法的基本权利理论派生出来的,后者乃至西方近现代以来的权利理论都建立在国家与个人的二元对立关系之上。宗教改革之后,“宗教作为最高的、绝对的东西变成了个人事务”,社会形态、国家等其他的一切“都变成了某种相对的东西,只能充当那独具权威性的绝对价值的辅助手段,并由此而获得其价值。”借助宗教赋予个人的绝对价值,权利理论提出个人的自由原则上不受限制,而国家的一切权力需要受到限制。换言之,权利受到限制是例外情形。比例原则采用阶层化构造方式,给权利限制行为设置层层障碍,其目的也是为了防止例外情形常规化。但在反恐怖主义中,国家和个人都是恐怖分子或组织意图攻击的目标,个人自由和基本权利需要国家公权力的保护,国家公权力的有效行使同样需要个人的支持,二者并非对立关系。

   另一方面,比例原则是一项司法审查标准,因为权利限制理论依赖司法机关的职能。权利限制理论将司法机关视为法治的守护者,并赋予它捍卫社群成员合理预期和信赖利益的重任。然而,解决恐怖主义之类的问题,需要运用情报学、心理学与管理学等其他学科的知识,法院繁重的工作量没有给予法官充足的时间去学习。而且,由于恐怖主义发生概率的高度不确定性,情报信息是否充分对于处理涉恐法律问题显得尤为重要。司法的被动性与谦抑性,使得法官们只能通过阅读系争双方提交的诉讼文书获取信息。法官们虽然有可能实现个案公平,但无法准确把握司法裁判的系统性后果。所以,权利限制方法不能仅仅被定位成法律论证方法。

  

三、总体国家安全观与目的正当性要件的重构


国家安全是国家治理中的重要问题。“国家安全”首次出现在1983年6月6日第六届全国人民代表大会第一次会议所作的政府工作报告中。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2018年第3期

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