黄宗智:道德在法律中到底扮演什么样的角色?

选择字号:   本文共阅读 181 次 更新时间:2018-08-10 23:36:22

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黄宗智 (进入专栏)  

  

   “善法”和“恶法”并存的实际不可避免地突出一个具有长久历史的问题,一个使我们联想到自然法和实证(主义)法间争执的问题:即,道德在法律中到底扮演什么样的角色?也许更重要的问题是,如果道德准则确实不可避免地存在于法律之中,我们该怎样来决定不同道德准则的取舍?对韦伯来说,法律应该排除道德准则,不然的话,它们会成为统治者或利益团体侵入法律领域的途径。在他看来,道德价值是极其多样和易变的,不能凭借形式理性来统一和普适化;对他来说,惟有形式主义演绎逻辑才可能达到他所认定的“理性”标准。正因为如此,他认为“实体主义”最终只可能是“非理性”的。事实是,他虽然没有像兰德尔那样简单地把法学等同于几何学,但在坚持法律超越时空的普适性上,是和兰德尔基本一致的。

   韦伯代表的其实是现代西方法学和哲学中,把法律和道德、司法和德性作为非此即彼二元对立的倾向。形式主义理性主张的是普适性(如人权、演绎逻辑、法学乃一门科学),而实体主义道德倾向的则是特殊性。在韦伯那里,道德被视作为局限于一定时空情境中的德性;它不可能超越时空而凭借逻辑被证明为普适原则。在现代西方的法学和哲学中,普适主义vs. 特殊主义,法律vs. 德性,其实是一个最基本的分歧。  这也是后现代主义为什么会特别强调特殊主义,针对现代主义的普适主义而主张把一切历史化,把法律置于具体的时空情境中,并在价值观上侧重传统、历史和地方的特殊性。

   对主张普适性与特殊性是必然并存的而不是非此即彼对立的人来说,我们要问的是:在形式主义理性的强势之下,道德(与历史)要怎样才能够争取到其在法律领域所应有的地位?特殊性(或实体道德)要怎样才能够和“理性”、“科学”以及普适性连接上而不被完全局限于历史和特殊?同时,在全球化的今天,特殊以及“中国特色”要怎样才能与西方所声称的普适性“接轨”,成为西方法学界所能理解的原则?

   要回答以上的问题,我们首先需要区别“抽象化”和“理想化”。韦伯是倾向拼合两者的,他的形式主义理性是对历史现象的抽象化,但也更是对该抽象概念的理想化。我们需要明确,“抽象化”(或概念化)固然是推理的不可或缺的步骤,但理想化则不是。正是理想化,而不是抽象化,才会很快被等同于实际而成为对实际的过分简单化。清楚地区别两者可以允许我们探寻没有理想化的概念化的道路,也就是比较符合实际的抽象化。

   这里,西方近代屹然超群的哲学大师康德(Immanuel Kant),可以成为我们的重要资源。在他那里,我们可以找到强有力和细致的推论,说明理性绝对不仅仅限于形式理性(理论理性)。要把理论理性和行为/实践连接打通,需要的媒介是“实践理性”,亦即关乎指导行为的道德准则的理性。  纯粹的理论理性既是抽象化的、也是理想化的;实践理性则可以是没有理想化的抽象化,可以用来指导行为。

   康德的实践理性还需要和一些其他的实践区别开来。它不是预定目的的行动,也不是为达到某种利益的工具性行动,也不仅仅是纯特殊性的行动,因为那些都不可能凭借“理性”来证明是普适的。对他来说,“实践理性”的关键在于他的“绝对命令”(categorical imperative)准则: “你要仅仅按照你同时也能够愿意它成为一条普遍法则的那个准则去行动”。 正是这个绝对命令连接、打通了特殊性和普适性,能够使特殊的道德观念理性化,使道德理性能够成为指导真实世界中的行为的准则。实践是应该由能够通过“绝对命令”标准的准则和法则来指导的。(O’Neill 1996:49~59)

   从以上的视野来考虑,韦伯单一地偏重形式主义理性是对理性比较狭窄的理解。他建构了形式与实质的非此即彼二元对立,没有考虑到实践理性,而它才是连接理论理性与实际行动的不可或缺的步骤。这方面的欠缺,以及其对抽象概念的理想化,乃是促使韦伯最终成为一位主要是普适主义唯心主义思想家的原因,虽然他确实也是一位同时考虑到特殊性的比较史学家。更具体地来说,虽然他在叙述历史演变(而不是理想类型)时,偶尔也会考虑到不同类型的“悖论”结合,譬如,如上所述,他曾把社会主义法律认作“实体理性”法律,但他没有加以仔细论述,并且最终还是强调了其非理性。(详细论证见黄宗智2014,第一卷, 总序:013~016)又譬如,在叙述中国的政治体系时,他提出了“世袭君主官僚制”的混合体概念(混合其世袭君主制patrimonialism和官僚[科层]制bureaucracy两个理想类型),但同样没有加以详细说明,并且最终仍然强调了其实体非理性。(详细论证见黄宗智2014,第一卷:185~188;亦见Weber, 1978:1047~1051)也就是说,在面对其理想类型和历史实际之间的张力时,他最终倾向的是重申自己的理想类型并把其等同于历史实际,所选择的仍然是理想(类型)化,而不是建立连接、合并理想类型和实际情况的概念/理论。我们这里要做的则是后者。

   这里,我们可以再进一步引用O’Neill(1996:49~59)来区别只适用于某种具体情况下的特殊道德价值,和能够适用于在同一情况下的别的人的道德准则。康德的实践理性是区别这两种准则的关键。然后,把后者更区别于适用性较狭窄的实践理性准则(例如,处于某一种事实情况下的所有的人),和适用性更广的准则(例如,适用于某一时代的所有的中国人,或更为广泛的,甚至适用于全人类的准则)。本文讨论的众多实例可以视作一个从狭窄到宽阔的连续体的后一类准则。这是一个可以把康德绝对命令付诸实用的解读。

   在儒家思想中,相当于康德赖以对众多道德准则作出选择的“绝对命令”,可以理解为这样一个标准:此准则达到“己所不欲,勿施于人”的“黄金规则”的标准了吗?同时,我们要加上这样一个现代条件:“能够适用于所有的公民吗”?儒家这个“绝对命令”固然没有像康德的那样,附带着非常“现代”(启蒙时期)的个人自由(道德)选择的前提概念:在西方的传统中,突出那样的抉择,是和过去的自然法思想十分不同的认识——后者的出发点不是个人自身内在的自由抉择,而是被认作为给定的、客观存在于自然的准则。这个不同可以被视作一个划时代的变化(邓晓芒2009)。但儒家思想可以被视为起码暗示了主观的道德抉择,至少对“君子”来说如此。当然,儒家思想在其初期之后,和专制皇权紧密结合,变成了专制主义的统治意识形态,而不再是简单的道德哲学。这是儒家思想今天之所以成为过时的思想的缘由,但道德思想本身则可以说是中国文明持久延续的基石。

   如此的道德理性(加上适用于全体公民的现代化条件),足以遏制以上讨论的负面例子。它不会允许脱离实际和法律用意的程序法改革,也不会允许男子和女子那么悬殊的性道德要求及其所造成的对妇女的伤害,或者超前的不实际政策/行动及其所造成的对许许多多妇女的伤害。它们显然不该成为普适的法则。但男女平等和婚姻(和离婚)自由则是能够通过“可以成为普遍法则”标准的道德准则,可以赖以推进向男女公民平等社会的演变。至于婚姻和离婚应以夫妻“感情”为主要准则、尽了赡养义务的子女在财产继承上可以多得(反之则少得)、家庭化的土地房屋产权、没有过错的造成民事伤害的当事人也应负一定的道德和法律责任等,则是可以推广、适用于一般公民的法则。我们不一定需要引进康德的绝对命令以及其对西方法律的特殊影响,更不需要简单凭借韦伯单一的形式理性来推进中国法律的“现代化”。儒家的道德主义传统本身便是一个可以用于现代实践理性的资源。

   我们如果再加上中国法律所展示的实用方法——即经过实验证明是被人们广泛接受并行之有效的,方才正式立法颁布——我们便可以比较清晰地看到一条不仅能够从众多道德价值中做出选择的道路,也能够看到适应社会变迁而进行法律修改和创新的道路。

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