张千帆:整体主义的陷阱——制宪权和公意理论检讨

选择字号:   本文共阅读 539 次 更新时间:2018-08-09 00:11:28

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张千帆  

   摘要:  “制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力,制宪主体之所以有权代表“政治统一体”作出“根本政治决断”,原因均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯正确的“公意”是方法论整体主义的虚构,却被移花接木用于现实中的制宪和立法过程。在现实世界,“公意”至多是多数人的意志,和少数人的意志一样会作出错误判断,只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环,制宪权就不过是代表了多数人的意志,“政治统一体”也不可能做到绝对统一,不同意见永远存在并有可能被证明是正确的,“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽也就得统统回到潘多拉魔盒里。

   关键词:  制宪权;公意;方法论整体主义

  

   宪法是先于政府存在的,政府只是宪法的造物。国家宪法不是政府的行为,而是人民构建政府的行为,一个没有宪法的政府是一项没有权利存在的权力。

   潘恩:《人的权利》

  

一、引言:危险的“制宪权”


   近年来,制宪权成为我国宪法学界关注的热点概念。[1]它不只是制定和修改宪法的权力,而且被认为是“普遍意志”的代表、“人民主权”的体现。然而,法治常识告诉我们,越是崇高的权力越容易受到滥用,制宪权也不例外。在一些非洲和拉美国家,制宪权的滥用已经成为现实。譬如1999年,委内瑞拉政变领袖查韦斯虽然只获得56%的选民支持,却成立了充斥着自己亲信的“制宪大会”,并以“全体人民”的名义扫除一切公权机关和反对派障碍,号令全国。[2]事实上,查韦斯治下的委内瑞拉并非例外:从玻利维亚到津巴布韦再到匈牙利,在常规政党政治中不能如愿的政客都想利用制宪权的神秘“法宝”,掌握克敌制胜的制高点。如匈牙利的青年民主联盟(Fidesz)只是赢得了多数选票,却因为“胜者通吃”规则在议会获得2/3多数,于是在若干次修宪削弱宪政法院之后,索性制定新宪,实质性削弱了议会对行政权的制衡。[3]津巴布韦的穆加贝通过政治上的合纵连横绝对控制了议会,此后通过数次修宪授权总统任命法官、废除总理、废除参议院并建立一院制,只是在2000年新宪法公投中才遭遇选民阻击败北。[4]玻利维亚则差一点重蹈委内瑞拉的覆辙,只是因为反对党比较强大,法院能够维持独立并发挥有效作用,莫拉利斯总统的单方制宪梦才遭到挫败,最后不得不和反对党谈判通过一部妥协宪法。[5]

   上述国家的实践足以表明,制宪权无疑是一国最重要的权力,但也是最危险的权力。然而,关于制宪权的宪法理论似乎对其中暗含的巨大危险浑然不觉。恰好相反,从卢梭的《社会契约论》到西耶斯的《第三等级是什么?》(以下简称《第三等级》),再到施密特的《宪法学说》,这个领域的经典文献几乎毫无例外地告诉我们:制宪权是人民主权的直接体现,表达至高无上的普遍意志(“公意”, generalwill),自然不受任何既有的宪法原则或规则约束。通过方法论整体主义的移花接木,“公意”“制宪权”“政治统一体”等“问题概念”先是把普通的多数决定权抽象化、理想化、绝对化、神秘化,变成代表每个人和所有人的虚造,然后再把这种虚造实体化,在现实政治中以“人民”“主权”“公意”的名义建立合法性至高无上的制宪机构,并赋予其不受约束的绝对权力。可想而知,按这种违背现代政治常识的思维方式设置的权力机构很难不沦为滥权的工具。

   鉴于“制宪权”“公意”等虚构的概念屡屡被用来作为行使无限权力的依据,清理这些“问题概念”变得殊有必要。本文辨析与批判卢梭的“公意”、西耶斯的“制宪权”和施密特的“政治统一体”等理论,指出其共同的错误根源——方法论整体主义。虽然这些理论的提出者通常语焉不详,但“制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力,“政治统一体”之所以有权作出“根本政治决断”,其终极合理据均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯“正确”的“公意”是方法论整体主义的虚构,却被移花接木地用于现实中的制宪和立法过程。现实世界里,“公意”至多是多数人的意志,和少数人的意志一样会作出错误判断,只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环,制宪权就不过是代表了多数人的意志,“政治统一体”也不可能做到绝对统一,不同意见永远存在并有可能被证明是正确的。“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽应统统回到潘多拉魔盒里。

  

二、“制宪权”的难题


   制宪权(constituentpower)概念是法国大革命时期思想家西耶斯(AbbeSieyes)的原创贡献:“唯有国民拥有制宪权。”[6]如果把宪法作为国家合法性的基础,那么制宪是一切国家权力的起源,一个正当合法的国家只是在人民制宪之后才开始存在。制宪之后,国家构成,立法、行政、司法等所有公权力均按宪法规定的权限和程序行使,是谓“宪制权”(constitutedpow- er)。[7]制宪和宪制虽只有主谓、时态之差,却有本质区别。如同时代的潘恩所说,宪制权就是依宪行使的一般“政府行为”,国家宪法则是“人民构建政府的行为”。[8]虽然宪法也是法,和普通立法一样具有法律效力,但普通法律是国家机构制定出来管理人民的,而宪法是人民制定出来管理政府并保护自己的。[9]换个视角,政府之所以有权力立法管制人民,正是因为人民首先已订立宪法,规定了自己的基本权利以及政府一切行为所必须遵守的宪法权限和程序。

   (一)不受限制的“制宪权”

   这样就产生了一个问题。和宪制权不同,人民的制宪权是不受约束的——事实上,也不可能受到约束:宪法还没有制定出来,国家法律即便存在也不具有正当的约束力,以何约束人民的权力?绝大多数国家只规定了修宪程序,而未规定制宪程序;即便规定了,[10]也可完全无视这样的规定——旧制度即将被抛弃,何必还在乎宪法中的任何一条规定,包括制宪或修宪程序?因此,

   国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。人为法只能来源于国民意志……宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定,而只能由制宪权机构去制定。[11]

   政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的法律,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。国民则不仅不受制于宪法,而且不能受制于宪法,也不应受制于宪法。[12]

   从西耶斯的角度来看,这是完全可以理解的。不要忘记,法国之所以发生大革命,正是为了打破“万恶的旧社会”。他的《第三等级》首先是一本控告书,控诉了法国旧制度的不公平罪状。这从该书开门见山提出的问题就看得一清二楚:“第三等级是什么?是一切”;然而,“迄今为止,第三等级在政治秩序中的地位是什么?什么也不是。”[13]当时法国的第三等级承担着各种劳役,他们在军队、法院、教会、行政机构中占绝大多数,但都是苦差。[14]“第三等级在三级会议中并无真正的代表,他们的政治权利等于零。”[15]大革命之后的制宪正是要改变现状、取消特权,让第三等级享有平等的政治权利:“第三等级要求什么?要求取得某种地位。”假如还是让旧制度的特权阶级(国王和贵族)按照他们主导下的既有宪法秩序制定一部新宪法,那能起到什么作用?既得利益会把特权拱手让给自己的宿敌第三等级吗?[16]

   在这个意义上,制宪必然是一场政治革命。一般来说,一个国家不会无缘无故就决定费力耗时地去制定一部新宪法;总是要等到事情足够糟糕,而且往往是在有充分证据表明危机确实是宪法中的体制缺陷造成之时,才会行使制宪权。如果真是这样,当然就不能信任缺陷体制所产生的缺陷机构来制定更完美的新宪法,否则宪法缺陷将被原封不动地继承下去。事实上,受制于既得利益的旧机构不仅无心制定新宪,反而常常是人民行使制宪权的障碍。

   因此,“制宪权”概念提出了一个难题:任何不受约束的权力都是可怕的,但是作为人民从自然状态过渡到文明国家期间行使的一种特别权力,制宪权似乎又很难受到政治和法律限制——因为一切合法化的过程都还没有开始。西耶斯说,“它(国民)的意志永远合法,它本身便是法律。”这句话没有意义,因为在合法的律法被制定出来之前,人民处于无法无天的自然状态,无所谓“合法”或“非法”。当然,和他的精神导师卢梭不完全相同,西耶斯是承认自然法的。[17]但是如果确有客观存在的自然法,那就无法保证主观的“国民意志”一定符合自然法,因而也就无法保证国民在行使制宪权的时候不会滥用这种貌似神圣的权力。1999年委内瑞拉的制宪经历可以作为这一制宪权难题的注脚。

   委内瑞拉原先是拉美最稳定的民主国家,但是1990年代发生经济危机和腐败丑闻后,选民厌倦了政党政治,开始把变革的希望寄托在政治强人身上。1998年,政变领袖查韦斯以56%的选票当选总统,刚上台就要抛开宪法程序制定新宪,以便打造全新的政治经济秩序。为了绕开仍然被传统政党把持的国会和司法机关,他直接诉诸选民公投授权成立制宪大会。1999年4月的公投虽然只有37.6%的参与率,但成立制宪大会的动议却获得92%的高票支持。[18]7月,委内瑞拉通过极不平衡的选举规则成立了131人制宪大会,其中查韦斯的追随者占了123名,其中包括他的老婆、兄弟、幕僚长和20多名军界盟友。不难想象,接下来的制宪过程被查韦斯个人所主导,全程基本上没有什么争论,短短三个月就完成起草。11月,制宪大会通过了体现查韦斯设想的“委内瑞拉玻利维亚共和国”宪法草案。新宪法取消两院制,议会变成一院制;军队自成一体,不再接受议会监督;总统有权就全国性问题诉诸公民投票,并在某些情况下可以解散议会。虽然反对党表示反对,但44%的选民以72%高票通过了新宪法。[19]

   更可怕的是,制宪大会的权力并不限于制宪,而是蜕变为直接统治。在查韦斯操纵下,制宪大会成了贯彻总统意志的木偶。制宪大会成立后的第一个决定就明显违背1961年宪法和最高法院判决,宣布自己是“原始制宪权”并自我授予“限制或撤销国家机关的权力”。[20]制宪大会的首个打击目标就是有能力对民粹独裁作梗的独立司法。成立一周后,它就设立了一个“紧急司法委员会”,授权其中止或撤销任何法官的职务,任命新法官并重组司法系统;如果最高法院阻扰这一行动,将被整体撤消。紧接着,制宪大会解散国会,宣布自己是最高机构,禁止国会再次开会或通过任何立法。抗议的国会议员统统被军警驱散。最高法院早先判决制宪大会无权解散国会和法院,但是看到这番情景,决定选择“自杀而非等到被大会谋杀”, [21]却仍未逃过被解散的厄运。制宪大会甚至通过决议中止各州乃至地方立法机构的活动,将其降格为休会期间的特别委员会。就这样,上台后不到一年时间,查韦斯便以摧枯拉朽之势摧毁了委内瑞拉的传统宪政秩序。所有这一切,都是在“制宪权”的名义下进行的。

   (二)制宪权与“公意”

上述事例告诉我们,问题的关键不在于“制宪权”本身,而在于行使这种权力的主体——国民或人民。和卢梭一样,西耶斯对这个概念赋予了太多的美好想象。平时大街上遇到的凡夫俗子,集合起来即摇身一变成为至高无上、永远正确的人民;一个个平庸的个体,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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