沈海平:捕诉关系的辩证思考

选择字号:   本文共阅读 194 次 更新时间:2018-08-06 23:45:42

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沈海平  

   【摘要】 审查批捕和审查起诉究竟应当分离还是合一,这不只是检察机关的内设机构、职权配置之争,更关乎检察制度的发展和法治正义的实现,需要加以认真思考和抉择。捕诉合一确实具有超越于捕诉分离的一些功利性价值,但是更为重要的是,需要通过合理的制度设计,使其获得法理上的正当性基础。对此,应当在实体上强化对逮捕的指引,在程序上,为逮捕设计合议办案与权利救济机制。

   【中文关键词】 捕诉分离;捕诉合一;检察制度;逮捕;司法审查

  

   随着司法体制(包括检察体制)改革的不断向纵深推进,围绕改革的方向及制度设计在法律界产生了诸多争议。有争议或许是好事,它可以帮助我们厘清对一些问题的认识,从而在争议中找到最大共识,并推动改革朝着尽可能正确的方向发展。近来,围绕应当实行捕诉分离还是捕诉合一,学界及实务界就发生了一场争议。捕诉分离是我国既有的一惯的实践,但是也许这一制度的实践效果并不尽人意,于是有了捕诉合一的动议。然而,对于捕诉合一,也有很多质疑的声音。审查批捕和审查起诉究竟应当分离还是合一,这不只是检察机关的内设机构、职权配置之争,更关乎检察制度的发展和法治正义的实现,需要加以认真思考和抉择。

   笔者认为,面对各种法律问题的争议,应当避免一般性的利弊之争于理论、实务及制度的进步并无多少建设性意义。正确的做法应当是:回归问题的原点,寻求所涉问题的基本原理、原则,然后以此为基础进行演绎,才能找到判断和解决问题的相对正确的思路。对于捕诉分离与捕诉合一之争,我们应当首先厘清批捕权和公诉权这两种权力的性质;其次通过考察、比较世界各国(尤其是法治较为成熟、发达的国家中有关这两种权力的运行机制和程序,寻求这两种权力运行的共性规律,并以此来观照我国的相关制度和程序,反思其背后的制度逻辑、特性、优势及其问题与不足,从而准确认识和把握捕诉分离与捕诉合一各自的理论逻辑及其实践中的利与弊。如此,面对争议才能作出合理的抉择,并优化我们的制度设计。本文正是循着这一思路,就捕诉分离与捕诉合一之争作一初步探讨,发表一点浅见,期待更加深入推动对这一问题的讨论。

  

一、批捕权和公诉权的权利性质辨析


   批捕权和公诉权,都是刑事诉讼审前程序中两项重要的公权力,但这两种权力在价值理念、规范构造及运作机制上是完全不同的。一般认为,批捕权是一种司法审查权,即由一个中立性的裁判者对刑事诉讼中作为强制措施的逮捕的合法性进行审查,性质上属于司法权范畴。而公诉权则是一种刑事追诉权,即由一个法定的专门机关代表国家对涉嫌犯罪的被告人提起刑事追诉,以实现对犯罪人的应有惩罚,维护(并恢复)被犯罪所侵害的权益和秩序。因此,公诉权在性质上属于一种行政权。

   在现代法治国家,司法审查制度是司法制度的一个重要组成部分,是司法权制衡行政权乃至立法权的一种重要的制度装备。历史上,司法审查权并不是从来就有的,而是司法权成长并强大到足以制衡其他国家权力的结果。一般认为,司法审查制度起源于英美等西方国家,其理论渊源为自然法高于人定法、普通法高于制定法的理念和规则。“司法审查在英国得以确立的过程,就是普通法院特别是普通法法院将中央行政和司法机关用以监督地方司法机关的调卷令、禁止令、人身保护令等特权令状拿来监督行政机关,并将这些令状的发布权集中于独立的中央普通法院的过程。”[1]但是在英国,直至17世纪,随着资本主义的发展和资产阶级的兴起,在普通法院与王权的不断斗争中,司法审查制度才得以正式确立。美国的司法审查继受于英国,“在美国联邦政权成立之前的若干年,各殖民州宪法和法律便早已实施了与他们的行李一同从大英帝国运来的人身保护令制度。”美国立国后,1787年宪法第1条第9款则明确赋予了公民以人身保护令特权。与英国的司法审查主要局限于对行政行为的审查不同,美国还发展出了对立法行为的违宪审查制度,其标志性案例就是马歇尔大法官主持审理的马伯里诉麦迪逊案。[2]

   从实践层面上说,司法审查更多、更经常发生于刑事诉讼领域,因为刑事诉讼经常涉及刑事强制措施的运用,而强制措施是作为公权力的行政权对法律上尚属无罪的公民的人身、财产及其他权利的限制和剥夺,为避免这项公权力被滥用,违背刑事诉讼的目的,损及公民的合法权利,现代法治国家无不规定对强制措施的运用必须进行司法审查。

   刑事诉讼是代表国家的追诉方与作为私人的被追诉方的激烈对抗和博弈过程,由于追诉方掌握着国家强制力,并占据着道义的优势,而被追诉方则是在道德和力量上处于显著弱势的个人,因此双方在力量上存在天然的不均衡。这种不均衡的控辩结构虽然有利于打击和控制犯罪,有利于实现正义,但是也隐含着巨大的危险,即追诉方可能利用自己的强势地位和强制力量,恣意地按照自己的意愿和预想的结果去推动刑事诉讼的过程,甚至完全脱离刑事诉讼的目的而为所欲为,而被追诉方则处于“人为刀俎、我为鱼肉”的境地,失去自我防御的能力。英国丹宁勋爵曾说过:“每一社会均须有保护自身不受犯罪分子危害的手段,社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这些权力也可能被滥用,而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”[3]因此,为保障刑事诉讼的公平正义,一方面,应尽量实现控辩平等,赋予辩方对抗控方的充分的防御权利;另一方面,为矫正权力与权利的天然的不均衡,应构建以权力制约权力的机制,把可能对公民权利造成伤害的公权力约束在由司法权控制的正当程序里。刑事诉讼中的司法审查,就是实现将追诉权力“关进笼子里”的最好途径。[4]

   在刑事诉讼中,逮捕是一种最严厉的强制措施,涉及临时性剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,由于嫌疑人在法律上仍属无罪的人,基于羁押必要性原则和比例原则,必须对侦查机关的逮捕动议(申请)进行司法审查,以确保逮捕的适用具有正当性、必要性、合法性。审查批捕既然是一种司法审查,那么它必须(实际上也如此)遵循司法权的运行规律。首先,在主体结构上是一种三角形构造,即以追诉方(逮捕申请者,一般为侦查机关)与被追诉方(对逮捕申请提出否定意见者,具体为嫌疑人及其辩护人)为相互对抗的两造,由一个中立的第三方(一般为预审法官、侦查法官或治安法官,个别为检察官)居中进行裁判,做出对嫌疑人是否予以逮捕的决定。在程序的运行上,审查批捕一般须遵循平等性、公开性、及时性、正当性等程序要求;实体结论(是否予以逮捕)则须具备说理性、逻辑性、合法性。符合上述要求的裁判(逮捕或不逮捕)具有法律上的终局性和既判力。

   与审查批捕不同,审查起诉则是一种单方面的权力运用,依循的是另外一种权力运行机制:首先,主体结构是一种线型结构,即只有公诉检察官和犯罪嫌疑人及其辩护人两端;在程序运行上,以公诉检察官的书面审查为主,虽然也会提讯嫌疑人,听取其辩护律师的意见,但显然双方并非对等关系,检察官完全可以依据自己对案件事实、证据及法律的认识和判断,单方做出是否起诉的决定,不受嫌疑人及其辩护律师意见的左右。当然,这种决定只有程序法上的效力(启动庭审程序),而不具有像批捕决定那样的终局性、既判力。显然,这种意义的审查起诉权更多带有行政权属性。

  

二、西方国家的司法审查制度之镜鉴


   客观而言,西方国家在长期的法治实践中,建立了较为成熟的司法审查制度。比较研究西方国家(在刑事诉讼中)的司法审查制度,对于我们准确认识和把握司法审查制度的目的、价值、本质及其运行的共性规律,并作为“他山之石”,以资建构中国特色的司法审查制度,很有裨益。当然,所谓“西方”,只是一种习惯性的、方便的说法,并不意味着所指称的那些“西方”国家,有着统一、一致的法律制度及司法审查制度。实际上,各西方国家(甚至同属一个法系的国家)的司法审查制度还是存在相当的差异性的。

   作为典型的英美法系国家,美国的刑事司法制度的一个突出特征是特别重视对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,因此美国建立了一整套较为繁复而严密的刑事司法审查制度。[5]在美国的刑事诉讼中,逮捕、搜查、扣押是三种主要的强制性侦查措施,它们均受令状原则的规制,即警察实施逮捕、搜查或扣押须事先向法官申请司法令状。同时,在法定紧急情况下且对于重罪案件,可以实施无证逮捕、无证搜查、无证扣押,但警察实施这些行为后必须毫不拖延地向法官报告并由法官审查裁决是否追认其合法性。无论是有证逮捕还是无证逮捕,在实际执行逮捕后,均须毫不拖延地将被捕人带至法官面前进行聆讯。法官通过聆讯,核实逮捕的合法性、必要性,并根据所指控的犯罪、被捕人个人情况等决定将被捕人予以无保释放、保释或预防羁押。相对于无保释放和保释,预防羁押是一种例外情况、最后措施,而且预防羁押的裁定应当附有理由并可以上诉。

   美国存在一个解决程序纠纷事项的专门程序,即审前动议程序。审前动议程序可应控辩双方中任何一方申请而启动,其解决的纠纷范围几乎包括一切与最终实体审判无直接关系的程序事项,包括保释与羁押、返还与扣押、证据开示与证据禁止等。尤需说明的是,美国并无统一的法定羁押上限,对于羁押期限的限制不是通过制定法而是通过审前动议程序实现的。审前动议采取公开听证的方式审理,所作的裁判贯彻证据裁判原则并附有理由,除极少法定例外情况外,对审前动议程序作出的裁定可以上诉。

   英国是另一个重要的英美法系国家,其与美国的刑事司法审查制度有诸多相似之处,也有显著的不同。在英国的刑事诉讼中,原则上要求逮捕、搜查、扣押需要事先取得司法令状,申请令状的主体是警察而不包括检察官。颁发的令状必须符合实质条件——合理的根据和形式条件——特定性,不允许颁发任意令状和一般令状。与美国存在显著不同的是,英国的无证逮捕制度极为发达,或者说英国对于逮捕的事前审查限制得并不严格,实践中无证逮捕成为一种常态。不过英国在警察机关内部设立了专门的拘留警察负责控制逮捕后的拘留(此处的“拘留”相当于羁押)。在英国,法律规定警察拘留被逮捕人的最长时间为36小时,经法官批准可以再延长60小时。在最长96小时的拘留期满时,警察必须在保释与正式提起控诉之间选择其一,由此而使保释制度特别发达。与美国一样,英国也没有法定的刑事诉讼期限上限和羁押上限,因此在通常冗长的诉讼程序中,经常需要审查继续羁押候审的合法性与必要性,并且不得不使用羁押的替代措施——保释。对于法官作出的保释或羁押候审的裁定,控辩双方均可上诉,不过这种上诉在实践中并不普遍,因为控辩双方通常对于保释能够达成一致意见。

与英美法系奉行当事人主义诉讼模式不同,大陆法系奉行职权主义诉讼模式,其诉讼制度更为强调国家机关的主动性、能动性。正因如此,为平衡公权与私权,保护个人权利,大陆法系国家也建立了日趋严格的刑事司法审查制度。德国是最为重要的大陆法系国家,在其刑事诉讼法上,剥夺人身自由的三种强制措施分别是为查明身份而拘留、暂时逮捕和羁押待审,其中为查明身份而拘留、暂时逮捕并不需要取得法官的事先授权。为查明身份而拘留以查明身份为目的,达成目的后即应解除拘留,且最长不得超过12小时。而且,除非查明身份所用时间很短,被拘留人应当被毫不迟延地带至法官面前,由法官裁定是否剥夺自由以及剥夺自由的期限。在德国法上,警察执行逮捕的权限较为广泛,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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