季卫东:日本宪法保障制度设计的不同思路

选择字号:   本文共阅读 242 次 更新时间:2018-08-03 13:23:42

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季卫东 (进入专栏)  

   摘要 本文以日本战后法制改革的历史经验为线索,考察和分析了对宪法实施监督的不同观点以及各种制度设计方案。从集中型违宪审查的奥地利模式和德国模式,到非集中型违宪审查的美国模式,还有结合法院和议会两种监督机制的混合模式,都曾经成为日本法律界斟酌和比较的选项。因为政治体制、文化传统以及制度配套条件等因素的影响,美国式分散违宪审查制度在日本实施的效果没有达到预期目标,导致司法消极主义伸张,所以近年来日本开始重新考虑设立宪法法院之议。

  

  

一、宪法审判成为战后法制改革的原动力


   现代法治秩序的基础是立宪政治。因此, 怎样维护宪法的尊严和最高效力就成为一个至关重要的问题。为了维护宪法的权威、保障基本人权不受侵犯, 必须实施宪法监督、防止任何形式的违宪现象———对这样的命题, 法学界当然不会有异议。然而, 在由什么机构来承担保障合宪性的职责、怎样纠正法律和政令的偏颇乖离之类的问题上, 意见却莫衷一是。立法机关的自律和对违宪的政治性监控、宪法法院的抽象审查、附随于普通诉讼的司法审查等不同的制度设计各有利弊, 给争论的持续和花样翻新提供了前提条件以及层出不穷的契机。

   (一) 欧陆成文法体系下的宪法保障机制

   概而论之, 在欧洲大陆法系, 宪法保障机制主要包括以下三个方面: (1) 对宪法的修改必须满足特别多数的要件 (例如议员总数三分之二以上的加重多数) , 甚至必须通过特别程序 (例如设置特别的议决机关、采取两次审议投票制或者全民公投制) , 因而比一般法律的修改更困难。 (2) 对国家的紧急事态备有各种限制权力滥用的制度 (例如明确采用紧急措施的场合、生效的范围以及坚持合宪性原则的事项) 以防止宪法体制遭到破坏。 (3) 设立宪法审判机构, 并赋予比通常维权功能更强的违宪审查功能。这第三种宪法保障机制主要是在第二次世界大战之后才发展起来的。

   在19世纪的欧洲大陆, 人民主权学说导致国会至上的观念, 社会的基本共识是审判机构必须严格遵循法律规定, 因此严格的法律实证主义支配着宪法保障的制度安排。但是, 德国纳粹法制的教训却使这样的普遍观念发生了剧烈动摇。随之而来的是, 通过法院让所有立法都从属于宪法的思路逐步得到多数人的支持。其结果是宪法的可诉化以及宪法审判成为各国经济社会乃至法律制度重构的驱动装置。这种司法性宪法保障或者宪法正义 (constitutional justice) 的本质在于法院不仅可以对条文进行解释, 而且还能对立法的有效性进行判断, 从而可以加快制度变迁的进程。战后日本的宪法保障也经历了同样的转折, 并出现了不同选项以及围绕取舍抉择的争论。

   (二) 在“大津事件”与“大逆事件”之间摇摆的日本司法权

   日本明治宪法 (1889年制定) 的宗旨虽有限制君权、保护民权的理念, 但因为囿于国体, 神圣不可侵犯的君权还是被当作政治机轴, 臣民的基本权利只在法律承认的范围内有所保障。[1]在相当程度上可以说, 明治时代的日本主权其实在君而不在民。根据明治宪法第5条, 制定法律是天皇统治权的一项内容, 议会只起协赞作用, 对立法权的行使也缺乏必要的制约。不过该宪法第58条规定保障法官的独立性, 另外, 以著名的“大津事件” (1891年) [2]为标志, 职业法官通过行为抵制来自政府的干预, 逐步巩固了审判独立原则。

   但是, 当时的日本一直没有确立审判机关相对于立法权的独立性, 更谈不上确立司法权在国家体制中的优势。因此, 当案件涉及攻击天皇制和政治运动时, 迫使审判机关以言论治罪的实例也曾经发生, 最典型的是“大逆事件” (1910年) [3]。“大津事件”与“大逆事件”并立对峙的图式, 充分显示了明治宪法体制下司法权的地位摇摆不稳, 难以阻止军国主义势力的跋扈以及议会多数派的专制。

   (三) 通过美国式违宪审查加强司法权的独立和威严

   在第二次世界大战结束后, 美军占领当局吸取历史的上述教训, 在日本法制改革方面采取的一个基本方针就是要充分加强法院的地位和作用;特别是为了保障1946年制定的新宪法的持久效力、防止日本今后通过制定或修改法律的方式挖宪法的墙角, 建议把对立法是否符合宪法的审查权付与审判机关。正如著名宪法学家小林直树教授所形容的那样, 把违宪审查权赋予普通法院是新宪法体制下在司法制度方面的最大变革;司法审查制是把宝刀, 如何使用关乎新宪法的命运。[4]但是, 在要不要导入司法性质的违宪审查制以及采取什么制度模式方面, 日本法律界的有关方面一直存在不同意见。

   首先, 宪法审判制度顺利运作的前提条件是权力机构以及各界必须对法官抱有充分的尊敬和信任, 如何克服司法不信任感在日本就是一个重要课题。其次, 对立法权是否违宪进行司法审查意味着法官要进行政治性判断, 这与传统的职业法官形象大异其趣。再者, 司法审查的逻辑与民主政治的逻辑之间存在着张力, 如何进行整合也是不得不认真考虑的问题。在这些方面的分歧反映到改宪过程中, 就导致不同草案提出的有关条款在内容上差异极大的事态。考察当时引进违宪法规审查制的曲折过程、比较各种设计方案的区别, 对于中国加强宪法保障以及导入违宪审查制度显然还是颇有助益的。

  

二、建立奥地利式宪法法院的佐佐木提案

  

   (一) 战后宪法革命与司法体制改革

   以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言, 在停止战争之际, 作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。为了履行这样的国际法义务, 必须对明治宪法进行彻底修改。日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为, 正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命, 并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据。[5]但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议, 坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更, 明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的, 并没有反映民意。甚至有人认为即便战后的日本宪法, 其实也还是留有天皇主权论的痕迹。孰是孰非, 在日本有关方面迄今仍然没有定论。

   回顾历史可以发现, 日本政府在宣告战败后, 内阁法制局就立即着手自主地起草改宪方案, 并从1945年9月中旬起组织了有关讨论。[6]但在有关资料中, 完全没有涉及违宪审查的内容, 更不必说引进美国模式的司法审查制。1945年10月9日, 因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理, 两天后麦克阿瑟将军指示币原内阁推行五大改革———妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化, 于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一, 怎样加强司法权的独立性和威信于是乎成为改宪的重大课题。[7]司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程。[8]可见新宪法的基本内容 (尤其是大力强化司法权的举措) 的确是美国方面施压的结果。

   (二) 佐佐木改宪草案78条的模式

   在这样的背景下, 至10月中旬, 由内大臣御用专员近卫文麿主导, 相关机构开始对曾担任京都大学宪法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改宪方案进行研究。[9]近卫之所以倚重佐佐木, 理由在于他战前曾因维护学术的独立和尊严而辞职, 被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子, 在专业研究方面又一直提倡设立宪法法院, [10]与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合, 似乎很合时宜。[11]在佐佐木的改宪草案 (后来又被称为近卫草案) 中, 第78条作了如下规定:

   (1)对于有关帝国宪法条规的疑义, 由法律规定的宪法法院依法审判。(2)对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国宪法, 宪法法院应宫内大臣政府以及帝国议会提出的请求而进行审判。但对正在宪法法院受理之中的案件的判决, 有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的宪法上的疑义进行决定时, 宪法法院依职权进行审判。(3)对前款规定之外的事项政府或者帝国议会的有关行动是否违反帝国宪法, 宪法法院应帝国议会或者政府提出的请求而进行审判。当众议院或者特议院有请求时, 政府必须为之提出请求。(4)对正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判决, 法院认为有必要就宪法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时, 宪法法院进行宪法审判。(5)对第二款、第三款以及前款规定之外的事项, 在法律规定属于宪法审判的范围时, 宪法法院进行宪法审判。(6)第72条 (引者注:关于法官身份保障的规定) 以及第73条 (引者注:关于对审判不公开的决定进行再议的规定) 准用于宪法法官以及宪法审判。[12]

   显而易见, 佐佐木惣一教授试图以明治宪法的框架为前提, 采取奥地利1920年10月1日通过的宪法所规定的宪法法院模式。这一制度设计的最基本的特征是建立专门进行违宪审查的司法性机构, 根据享有提诉权的主体的申请对法律政令是否合乎宪法进行审查。违宪审查不必以具体的诉讼案件为前提, 可以针对抽象性问题, 但也不同于法国式的事先审查制。宪法法院做出的违宪判断具有普遍效力, 不溯及既往而拘束未来的一切低阶规范性决定。

   按照奥地利的宪法法院模式, 司法性质的违宪审查是具有政治性的, 因此宪法法院的组成人员必须能够反映主要政治势力的分布状况。包括最高法院在内的普通法院都按照专业划分为不同部门, 处理的案件数量也较多, 因而缺乏充分的政治价值判断力和政策决定力, 宪法审判必须有适当的人选来专司其职。宪法诉讼只能由公共机关通过特别程序提出, 并且可以与普通案件分离开来提出。另外, 由于大陆法系不存在遵循先例的原则, 因此违宪审查只能采取集中化的方式, 否则就无法避免法官与法官之间的不同判断给法律秩序带来的不稳定性。然而, 宪法法院是不考虑事实问题的 (事实问题的处理是普通法院的职责) , 只专注于法律的解释和判断, 这就势必导致审理与判断的分离, 结果是没有一个司法机关可以对一个案件的所有争点进行审理判断。但在拥护奥地利模式的人们看来, 普通法院既然要在事实审理的基础上考虑是否把案件交付宪法法院审理, 那么也就会在这样的处理过程中发扬宪法精神、陶冶参与意识。无论如何, 这样的设计思路显然与美国模式是大异其趣的。

   (三) 松本改宪草案显露出日本官方对违宪审查的消极态度

但是, 币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的宪法问题调查委员会却始终对设立宪法法院持否定态度, 也对引进美国式司法审查制以及其他法院改革举措缺乏兴趣。事实上, 后来泄露或公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款。[13]日本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代” (山室信一教授的表述) ,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《交大法学》2017年第01期

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