王世杰:论行政行为对刑事审判的拘束

选择字号:   本文共阅读 133 次 更新时间:2018-08-02 01:37:34

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王世杰  

   【摘要】 行政行为作为刑法定罪的前提导致行政行为在刑事诉讼中成为先决问题,行政行为能否拘束刑事审判与犯罪构成要件效力或公定力密切相关。在刑事诉讼中,基于贯彻罪刑法定原则、维护刑事审判的完整性与独立性、切实保障人权、确保法秩序统一的立场,原则上应否认行政行为对犯罪的构成要件效力或公定力在刑事诉讼中的运用,进而行政行为不能拘束刑事审判,法院可以审查刑事案件中行政行为的合法性。对于以负担行政行为为要件的刑事案件,法院应对作为刑事制裁前提的行政命令的合法性进行审查;对于以授益行政行为为要件的刑事案件的特定情形,基于维护相对人信赖、保障人权的需要,应当承认授益行政行为对法院具有拘束作用。

   【中文关键词】 行政行为;先决问题;刑事审判;构成要件效力

  

一、问题的提出

  

   自奥托•迈耶以来的经典行政法理论认为,与私法行为相比,行政行为具有独特的法效果,这种法效果的实现需要行政行为的效力来确保。无论是在理论上还是在实践中,行政行为除了可以拘束行政行为的作出机关与相对人外,还可以超越个案拘束其他国家机关,如其他行政机关和法院。德国和日本的公法理论分别用行政行为的构成要件效力和公定力来描述行政行为对第三方机关所具有的拘束效果。在我国,关于行政行为对民事审判或审理民事案件的法院是否具有拘束力的讨论较多,并形成了较为丰富的研究成果。[1]然而,行政行为能否拘束刑事审判或审理刑事案件的法院,其理由是什么,以及这种拘束作用的界限应如何划定等一系列问题,理论上研究较少,[2]即使有关著述涉及这一问题,不同学者的立场也往往存在较大差异。

   现实中,行政、刑事相互交织、关联的现象愈发普遍,特别是随着行政权的扩张和行政刑法的出现,刑事、行政交叉争议成为当代刑法学、行政法学无法回避的问题。当行政行为出现在犯罪的构成要件中时,审理刑事案件的法院究竟该如何对待作为先决问题的行政行为,即法院能否审查违法行政行为的合法性,抑或刑事案件构成犯罪的认定是否受到行政行为的拘束等问题的重要意义在于,行政行为是否拘束刑事审判,直接关系到公民的行为是否构成犯罪继而决定法院能否对其课予刑罚。这与人权保障的联系颇为密切。有鉴于此,对行政行为是否拘束刑事审判这一问题加以讨论也具有现实的必要。

  

二、行政行为作为刑事诉讼的先决问题


   行政行为对刑事审判是否具有拘束作用,主要源于行政行为作为刑事诉讼的先决问题,该先决问题的产生则可追溯至刑法的扩张以及行政犯的出现。

   (一)行政作为刑法的前提

   作为保障公民自由的工具,传统刑法所保护的法益比较明确,法益侵害行为可以客观清楚地进行观察,行为人的责任也较易确定。现代刑法之下,社会现实变迁所引发的国家任务的增长与行政权的拓展使得部分行政秩序的实现需要刑法的保障。面对此种情势,除了通过传统的行政处罚以担保行政作用外,立法者也常常选用刑事制裁的方式实现行政目的、维护行政秩序,进而导致特别刑法(如环境刑法)的产生以及刑罚的扩张。这种挑战使得现代刑法中法益的类型增加、法益的外延愈发不明确、[3]法益侵害行为在客观上难以识别、行为人的责任比以往更难确定。这样,刑法规范中的犯罪构成要件越来越难以明确描述,因此,立法者一方面借助抽象危险犯的设置缓和上述困境,[4]另一方面转而不得不采用刑法犯罪构成要件从属于行政法的立法方式,将大量对于违法行为的规制交由更为专业的行政机关进行判断,这样就使具有谦抑性与保障性特征的刑法起到辅助性的制裁作用。借助这种立法模式,法秩序不仅可以实现对于特定犯罪的最经济且最有效率地认定,而且也能够使刑法保持适度的灵活与开放,并具有一定的现实适应性。

   理论上,犯罪构成要件对于行政权的依赖被称作“行政作为刑法的前提”或“刑法的行政从属性”,其主要表现为以下形式:其一,行政法概念的指示,即犯罪构成要件对行政法概念的依赖;其二,行政法规范的指示,由于构成要件并不完整,刑法直接在条款中指示需要援引的行政法规范;其三,行政法义务的指示,这是指刑法通过法律规范或行政行为的方式将行政法的禁止或命令性规定直接纳入刑法,从而,对行政法义务的违反属于刑法犯罪构成要件的核心;其四,行政许可成为刑法规范消极的犯罪构成要件要素或作为正当化事由。[5]刑法的行政从属性不仅包括刑法的行政法从属性,也包括刑法的行政行为从属性(或可称行政行为作为刑法的前提)。其中,后者是指刑法在犯罪构成要件或违法性层面依赖于行政行为。

   在我国刑法中,行政行为作为刑法的前提主要包括刑法以行政命令、行政许可以及行政处罚等为前置条件,其不仅存在于犯罪构成要件符合性的判断上,而且也分布在正当化事由中。上述行为类型主要被我国《刑法》中的破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪所涵盖。如果没有此类行政行为,刑法规范实际上无法发挥其功能。就此而言,刑法犯罪构成要件中的行政行为一方面起到具体化和补充犯罪构成要件和要素的作用,另一方面也有助于法院审理刑事案件和推进刑事诉讼。

   (二)刑事诉讼先决问题的合法性审查

   当行政行为构成刑事诉讼的前提时,其便成为刑事诉讼的先决问题,法院是否可对作为先决问题的行政行为进行审查则成为理论上的争议点。

   1.刑事诉讼的先决问题

   在刑法扩张的背景下,行政行为作为刑事诉讼的先决问题日益成为理论和实践关注的焦点。所谓先决问题,是指作为涉诉案件主要问题或本案争议前提的法律问题。若不首先解决该先决问题,则诉讼无以继续进行,本案争议无法解决。先决问题与主要问题既有可能分属两种诉讼的诉讼标的,也可能是一个诉讼的诉讼标的与他诉的攻击与防御方法之间存有联系。通常,先决问题属于其他法院(或其他诉讼途径)的管辖范围,因而公民可以单独对其提起诉讼,但由于与主要问题紧密联系,先决问题被纳入主要问题的诉讼中。针对先决问题,基于全面审查的原则,法院一般都具有附带裁判权,理论上称之为法院的先决问题权限(Vorfragenkompetenz),即法院对于系属于其他法院管辖的先决问题可以附带裁判。[6]法院对本案主要问题的判断,具有既判力;其对于先决问题的判断则属于裁判理由,通常并不产生终局性的拘束效果。

   2.先决问题合法性审查的争议

   当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时,如果行政行为合法,一般不会引发争议,然而,其中存在的问题是:如果作为先决问题的行政行为违法,在未经有权机关撤销前,进行刑事审判的法院能否在刑事诉讼中对行政行为的合法性进行审查并否认行政行为的效力,进而不受其拘束?[7]虽然理论上通常承认法院对先决问题享有附带裁判权,但由于行政行为效力的存在,法院能否在民事诉讼或刑事诉讼中对作为先决问题的行政行为进行合法性审查,却并非确定无疑。在民事诉讼中,当行政行为构成民事诉讼的先决问题时,由于行政行为具有构成要件效力或公定力,通常认为法院不得对其合法性进行审查,只得承认其为既定的事实要件,并作为自身判断的基础。然而,在刑事诉讼中,当行政行为作为犯罪的构成要件要素使得行政行为成为刑事诉讼的先决问题时,法院首先要判断,刑事制裁是应仅以公民所违反的行政行为的有效性为处罚前提,还是以其合法性为要件,继而,法院是否应对行政行为的有效性与合法性进行审查就是一个不得不考虑的问题。现实情形是,除个别情形(如妨害公务罪)外,由于刑法规范往往并不规定行政行为是否“合法”“依法”,因此,在判断构成要件时,行政行为是有效的就已经足够还是认为其必须具备合法性呢?由此产生两种理解,依前者,刑事法院自始不必审查行政行为合法与否;依后者,此时由于构成要件效力的存在,法院是否能够不受行政行为的拘束而审查其违法性变成为一个需要讨论的问题。对这一问题的不同回答,对司法实践的影响显然完全相异。以此为起点,审理刑事案件的法院能否审查行政行为的合法性极富争议,并呈现两种截然相反的立场。

   直至上世纪九十年代,否认法院对行政行为的合法性进行审查一直是德国较有影响力的见解。否定说的理由主要是基于行政行为的构成要件效力。所谓构成要件效力,是指只要行政行为并非无效,其既不能被非优先法院审查,也不能被其他行政机关忽视。其他国家机关和法院应受到行政行为的拘束,承认并接受其为给定的构成要件事实,并将其作为自身决定的基础。[8]效果上,构成要件效力意义在于其他行政机关、法院在不审查行政行为内容正确性、合法性与否的条件下,将行政行为及其规制内容作为自身决定的基础。在刑事诉讼中,行政行为的犯罪构成要件效力要求,在行政行为未被有权机关撤销前,刑事审判法院不能审查其合法性,只能将其视为有效的存在而受其拘束,并且,构成要件的符合性应仅取决于行政行为的有效性而非合法性。[9]上述见解为部分法院所采纳。[10]

   在具体的论证中,否定说的理由大体有以下个几方面。首先,在刑事审判中否认法院对行政行为的合法性审查是维护法的安定性和尊重立法者立法裁量的要求。是否要处罚对行政决定的不服从不应由司法机关决定,只有在法律规范明确规定以行政行为的合法为要件时,法院才需审查行政行为是否合法,否则不能承认法院的审查权。[11]其次,行政行为可能的违法情形较为复杂,而且违法的严重性程度也不尽相同,[12]一般法院对此着实难以判断,“由专业知识、配备难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性,果真对人权保障有利,也不尽然”,[13]从而其可以使法院免于陷入行政行为合法性审查的困境。再次,否认法院对刑事审判中行政行为的合法性审查是尊重权力分立所形成的法秩序的要求,否则会侵害行政机关与行政法院的权限。[14]最后,基于维护法秩序的一致性,行政法实际上是作为刑法的优先规范或前置规范,进而行政行为有效即已足够,所以行为人违反具有瑕疵的负担行政行为仍可能构成犯罪,法院自然不必对行政行为合法与否进行审查。

   尽管拒绝法院审查行政行为的合法性,但否定说也承认存在例外情形,即行政行为构成要件效力可以使得许可、计划、设施以及秩序法上的营业免受刑事追责。如在环境法领域,承认行政许可的构成要件效力可以阻却刑罚,理论上称之为行政行为的合法化效力(Legalisierungswirkung)。[15]此外,如果行政行为构成要件效力的实际效果有利于公民,则原则上也可承认其构成要件效力的射程及于对行政行为不服从行为的刑事可罚性。同时,在权利滥用的情形中,也应否认构成要件效力的存在。[16]

  

三、行政行为不拘束刑事审判的原则及其依据


   尽管行政行为可拘束刑事审判的主张曾一度支持者甚众,但无论是在德国抑或日本,现今的主流观点却普遍承认行政行为原则上不能拘束刑事审判,进而法院可就行政行为是否合法进行审查。

   (一)通说的基本立场

现阶段,德国通说原则上否认行政行为构成要件效力在刑事诉讼中的适用。以此为基础,在行政行为作为刑法前提的情形下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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