袁治杰:民法典制定中的国家与国库问题研究——西方话语与中国问题

选择字号:   本文共阅读 111 次 更新时间:2018-07-30 00:04:18

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袁治杰  

   摘要:  当前,在民法典制定过程中,如何安排国家的位置,变成一个现实的问题。作为重要的民事活动参与者,国家在参与民事活动中的法律地位并不明确。国家参与民事活动,涉及的主要是财产法律关系,因此,国有财产的权利主体属于国家土地所有权、国有企业等概念的前置性问题,值得深入研究。在德国法上,这个问题主要由国库理论来解答。在参与民事活动之时,国家以国库的面相出现:国家经由国库而受到私法的规制;但是,国家以国库的身份“遁入私法”并不使其获得自治权,其服务于公共利益的本质、国家受法律规制的必然性,不受到影响。国家与国库本质为一体,是一个统一的法人。只有确立了国家的法人地位,国家参与民事活动才有落脚之处,国家民事责任、司法管辖权以及国家经济活动的边界等问题才有解决的可能。因此,我国民法典应当对国家和国库的法律地位加以规定。

   关键词:  国家;国库;国库理论;民法典

  

序论

  

   我国目前正在制定民法典,在民法典中如何摆放国家的位置,变成一个非常现实的问题。国家到底是什么,是否是一个法人,如果是,是一个私法人还是一个公法人?国家不仅仅从事主权行为,还会从事很多民事行为,如何来解决国家作为一个主权者的至高无上的地位与国家在从事民事行为之时的身份问题,是一个很古老的话题。[1]对此存在着不同的解决之道,最主要的解决方案就是所谓的国库理论。

   早在《普鲁士普通邦法》中,就已经规定当行政机关的行为与其他私法主体的行为无法区分之时,则其行为也要受到私法的规制。其第1编第14章第76条规定,在使用和管理国有财产之时,国家所享有的权利和私法所有权人一样。而第77条则规定,国家拥有的针对特定事项的特殊的优先权必须要有法律的明文规定。这被认为是对国库理论的法律上的认可。该法第2编第14章第1条对国库作了界定,据此,所有的来自于税收和国家所有权的流向国有资产、用于国家支出的国家收入,都被称为国库,国库享有确定的特权。实际上,即使在现代,德国《民事诉讼法施行法》第4条依然规定,“对于民事上的争议,依据其客体或者请求权的方式适用民事管辖权的,不得因为当事人一方是国库、乡镇或者其他的公法实体而被排除民事管辖。”该条保障了普通法院对于涉及国库纠纷的管辖权,被视为是废除了国库的特权,[2]据此只要涉及的是民事争议,国库在管辖权方面即不得享有任何特权。

   现代立法在多个方面都受到这一理论的影响。1976年《荷兰民法典》第2编第1条和第5条规定,国家拥有法律人格,在涉及到财产法的时候,国家与自然人处于同一地位。《哈萨克斯坦民法典》第1条规定,民事立法规范平等主体的法律关系,这些法律关系的参与者包括公民、法人、国家以及行政与领土单位。其第111条明确规定国家在参与民事行为之时与其他主体完全平等。《格鲁吉亚民法典》第8条、《埃塞俄比亚民法典》第394条、《吉尔吉斯斯坦民法典》第168条、《立陶宛民法典》第2.35条和第2.36条、《土库曼斯坦民法典》第48条第2款等均规定,国家作为法人参与民事法律关系,受到民法的拘束。这些立法例显然将国家规定为法人。2004年由联合国通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》认定国家及其财产的管辖豁免是国际习惯法上的一项原则,在这个基础上对国家不得主张豁免的情形进行了规定。

   目前,我国民法典立法进行得如火如荼,却鲜有学者探讨民法典中国家的问题。只有龙卫球教授在其主持的《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿第95条明确规定,“国库依法具有法人地位”,可以说独具慧眼。然而,我们对于国库的法律理论储备似乎还不足以完成这一任务,因为许多的基本问题尚未理清。比如国库究竟是什么,它与国家到底是什么关系?当我们说,国家拥有土地所有权之时,这个国家是什么含义?国家作为所有权人与普通的私法主体拥有财产性质是一样的吗?国家在什么意义上可以从事经营活动?国家在从事这些行为的时候,国家的身份又是什么?换句话说,国家到底是个公法人,还是私法人?抑或根本就是公法人与私法人兼具的双面神?

   所有这些,至少在西方法学话语中,都直接与国库的讨论相关。国库理论在西方国家现代化包括法治化的过程中,扮演了非常重要的角色。笔者试图通过本文把这样一幅理论发展图景勾勒出来,作为我们现代问题讨论的一个可能基础,并就目前民法典制定提出一点自己的看法。

  

一、近现代国库理论的提出与发展


   在德国法学的行话里面,国家往往被戏称为“卡尔·国库”(Karl Fiskus),以此彰显国家此时的私人形象,它有姓也有名。这种表述很大程度上暗示了对国库的主导性的理解。国库的概念,在不同的历史时期高度不统一,目前来说,各种概念都强调国库的私法上的身份,国库就是国家以私法主体身份行事之时的身份。

   实际上,国库在罗马法上就开始具有这种私的品性了。国库一词,西方语言对应的词均来源于拉丁文“fiscus”,这也昭示了其在罗马法上的渊源,它最初的含义,就是装橄榄的箱子,后来用来装钱,指钱箱。实际上我国现在对于国库的理解,就非常接近于古罗马fiscus一词的最初含义。对于国库的理解,在古罗马以迄于中世纪,经历了复杂的变迁,总体上说,对于国库而言,核心的问题在于,国库与统治者个人、国家之间的关系问题,以及国库的法律属性问题。在现代国家观念孕育之前,国库与统治者个人虽然往往有所区分,但区分并不严格。国库并不具有脱离于统治者个人的高度独立的品性,在这种情况下,将国库在公法和私法之间做出区分,其实意义并不大,更不用说在这一期间公法和私法的区分并不明确。

   直到18世纪,对国库作为私法主体的探讨才多起来。

   (一)奥托·迈耶所阐述的国库理论(Fiskustheorie)

   对于国库理论最著名的、虽然并不完全贴合历史事实的阐述者是德国著名行政法学家奥托·迈耶。[3]中世纪的欧洲在民事领域全面继受了罗马法,然而在罗马法上,国家高于个人这种观念却没有被继承。在中世纪末期,德意志区域四分五裂,在国家与臣民的关系上,其实并不存在国家,与臣民相对的并不是一个抽象的主体,而是具体的君主。君主个人与臣民相对而立。君主拥有其他臣民一样拥有的权利,除此之外,他还拥有主权权利,这些权利的整体构成主权。然而,君主拥有的主权权利并非源自抽象的国家权力,而是通过特别的、具体的方式一点一点获得的。因此,不同的君主所拥有的主权权利在内容上完全不同,现代意义上的主权的观念尚未得到确立。

   对君主权利的制约,主要体现在臣民已经取得的权利。这种权利在常规情况下会受到保护,但是,经过漫长的时间,君主通过反复主张紧急状态法(jus eminens)而一步步地限制臣民的权利,最终使得国家的权利达到了完满的状态。尽管神圣罗马帝国法院对各邦的君主可以加以一定的限制,但是,因为帝国法院本来就是为了维护秩序而设立的,因此允许君主通过自助权来抗辩。行政强制执行权在当时被视为一种自助权,显然具有私法的属性。有意思的恰恰在于,在这种观念之下,实际上意味着,法律和司法是高于国家权力的。而君主们则频繁地主张自助权和紧急状态法,以及考虑到帝国法院对于强大的君主实际上并没有任何强制执行的可能,因此君主的权力越来越强大。最终形成了所谓的警察国家,警察的概念更接近于现代的行政概念。当时新的国家理念开始得到传播,君主不是为了自己的利益而是为了共同利益,而拥有主权权利,君主是整个邦国所追求的国家利益的真正代表。相对于臣民而言,君主拥有完全不受限制的权力,但凡他的意志,都具有约束力。他的意志就是至高无上的,只受到他自身的限制,而不再存在其他任何形式的限制。与警察国家相伴而生的正是所谓的专制主义国家。路易十六那句著名的“朕即国家”(L'état c'est moi)最形象地体现了专制主义国家的典型特征。在这种体制下,君主同时是首席法官,他可以就任何案件直接作出判决,也可以命令法官作出判决。他可以直接作出“权力判决”(Machtspruch)。对于迈耶而言,警察国家体制之下君主的不受限制的权力,构成了国库理论存在的起点。国家的权力,也就是说君主的权力,在面对臣民之时毫无限制。虽然警察国家也存在民法、刑法、诉讼法,但是,对于行政权力而言,具有拘束力的公法却并不存在。当时离现代意义上的公法的产生还有很长一段时间。按照当时的术语,只存在私法。在国家和臣民之间也只有私法的存在空间。[4]

   在这种背景之下,臣民的权利就毫无保障。对于迈耶来说,国库理论的出现,正是为了给臣民提供当时的法律所不能够提供的救济。当时的国家是无所不能的,其权力毫不受限制。当时的法律就只有私法,臣民权利救济的唯一可能性就是通过私法的救济。如何把国家也置于法律的拘束之下,也就是说置于私法的拘束之下,就变成为一个紧迫的现实问题了。根据长久以来形成的习惯,在臣民要起诉君主的时候,会区分君主作为国家统治者的身份和君主作为私人的身份。前者涉及君主的主权权利,而后者涉及君主的财产法律行为。对于君主作为私人身份所涉及的纠纷,普通法院享有管辖权。就君主与臣民的纠纷而言,关键的问题是,国家能否受到普通法院的管辖,而这取决于国家在特定的法律关系中是否隶属于私法,也就意味着国家是否要受到法院的管辖。这里实际上是两种观念的冲突,一边是刚刚冲破其主权限制而获得无上权力的国家观念,而另一边是希望突破所有的制约以至于在国家与臣民之间的所有关系上都能够得到贯彻的权利意识。国库理论恰好可以恰当地解决这一冲突。

当国家以警察国家的形象出现并获得了至高的权力之后,其以前所拥有的基于个人的、个别的方式而获得的权利即变得不再那么重要了。然而,毫无疑问,国家依然要参与经济生活,此时国家就成了国库,一个法人。这种国家理念开始把国库的财产与君主的私人财产加以区分。邦国的国库通过委任的官员管理着这些财产,并在法庭上代表国库。国库被视为是一个法人,随后即产生了将作为主权持有者的国家也视为法人的观念,以此作为其所有公共权力的起点。法人作为一个私法上的概念,实际上被转用到了国家身上。于是乎对于同一个国家就产生了两个法人:一个是国库,代表着国家作为营业组织体(Erwerbsgesellschaft)的身份,也就是一个私法上的法人;另一个则是本来意义上的国家,一个国家组织体(Staatsgesellschaft),一个公法上的法人。毫无疑问,虽然是两个法人,指称的却是同一个主体。尽管现代观念已经早已不认为存在两个法人,但是当时的观念则实实在在认为存在两个法人,其性质根本不同。它们各有不同的代表,从事着完全不同的行为,法律的属性亦完全不同。国库从其性质上就是一个私人(Privatmann),它对于其财产的管理完全依据私法,也当然受到民事司法的管辖。而真正意义上的国家根本没有任何财产,它只有国家权力,可以发布命令,对于它而言,国库就是一个臣民而已,国家可以对国库发号施令。国家不可能受到它自己法院的管辖,普通法院并不适用于它。国库理论正是在这个意义上把不可调和之物加以了调和。作为国库意义上的国家可以受到私法的支配了。接下来的问题自然就是,什么样的行为算是私法上的行为。基本的出发点就是,凡是涉及到“我的和你的”的时候,也就是说涉及到财产法律行为的时候,都要适用私法。而最核心的区别则在于,只有国家才拥有国家权力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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