莫纪宏:论行政法规的合宪性审查机制

选择字号:   本文共阅读 89 次 更新时间:2018-07-29 23:45:16

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莫纪宏  

   摘要:  要真正地在实践中推动行政法规合宪性审查机制的建设,需要从中国的实际出发,重点抓好行政法规制定过程中行政法规草案与宪法之间的一致性,从而提升行政法规的立法质量。对于来自外部的行政法规的违宪审查,则要根据立法法的相关规定,结合党领导立法的原则,根据行政法规所具有的中央性法规的特性,妥善地做出制度安排,从而维护行政法规的中央性法规的权威,保证宪法的有效实施。

   关键词:  行政法规; 合宪性审查; 违宪审查

  

   习近平总书记在党的十九大报告中明确指出“深化依法治国实践”的一项最重要措施就是“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”[1] (P31) 。其中,“推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中,这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措,也是习近平总书记“依宪治国”新理念新思想新战略的制度安排和实践方案,是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。虽然“合宪性审查”概念第一次正式出现在党的文件中,但合宪性审查的理念在我国法学理论研究中早有涉及,合宪性审查的相关制度设计也早已经完成。目前关键的问题是,如何把分散在宪法和法律法规中关于合宪性审查的各项制度规定有机地统一起来,从合宪性审查的机构、对象、程序和机制等各个方面加以规范化、系统化,从而通过制度渠道来充分发挥合宪性审查工作在全面推进依法治国中的重要作用。行政法规作为国务院依据宪法和法律制定的重要法律形式,一直是我国现行法律制度框架内应受合宪性审查的主要对象。但由于长期以来有权对行政法规的合宪性进行审查的全国人大常委会没有以正式的法律文件公布行政法规合宪或违宪的任何案例,所以,对于行政法规进行合宪性审查在制度上是怎么进行的,按照何种程序进行,这种审查的合宪性标准是什么,对行政法规进行合宪性审查的法律效力如何等与合宪性审查相关的基础性理论问题和实践问题都缺少明确的解决方案。本文拟从现行宪法和法律对行政法规的合宪性审查的各项规定出发来分析在我国现行法律制度框架内,对行政法规的合宪性如何进行有效的审查,并且从法理上探讨行政法规的合宪性判断标准以及行政法规的合宪性审查结论及法律效力,从而为实践中真正实际有效地启动和运行行政法规的合宪性审查机制提供必要的理论参考。

  

一、行政法规合宪性要求的理论归纳

  

   迄今为止,没有一篇专门从合宪性审查的角度来研究行政法规的正当性的学术论文,只有从违宪的角度来考察行政法规的正当性寥寥无几的论文。围绕着行政法规的“违宪”问题在实践中影响最大的是2003年“孙志刚事件”。2003年5月14日,俞江等三位博士把一份合力写成的《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》 (以下简称《建议书》) 传真至全国人大常委会法制工作委员会,开启了中国行政法规的违宪审查第一案,并且推动孙志刚事件的讨论使其达到一个新的高度。[2]在《建议书》中,俞江等三位博士根据2000年《立法法》第90条的规定,提请全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪。

   三博士的《建议书》完全是以行政法规违宪为理由“上书”的,其中最核心的法理部分是:《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行宪法以及有关法律相抵触,属于2000年《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的“超越权限的”和第二款规定的“下位法违反上位法的”行政法规,应该予以改变或撤销。但是,如果从违宪审查的严格法理来看,《建议书》中的法理根据是站不住脚的。其主要问题是三博士没有在《建议书》中严谨地证明《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于2000年《中华人民共和国立法法》第90条所规定应当由全国人大常委会进行违宪审查的“行政法规”。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院1982年5月12日颁布的,而“行政法规”的概念是1982年宪法第89条第1项确定的,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》出台时还没有“行政法规”的概念,而1982年12月4日现行宪法出台后,无论是全国人大常委会还是国务院都没有制定专门的文件来认可《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于1982年宪法第89条第1项所规定的“行政法规”,因此,从严格的违宪审查理论来看,三博士上书的《建议书》把《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》视为“行政法规”,继而认为符合2000年《立法法》第90条第2款所规定的提请审查程序,这种法理推定是不严谨的。不能认为只要是国务院制定的规范性文件就是行政法规,现行宪法第89条第1项还明确规定,国务院可以根据宪法和法律,发布命令和决定,所以,从制度上无法有效判定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就属于“行政法规”。正因为如此,三博士上书虽然具有很大的社会影响力,但是并没有对行政法规的“违宪审查”制度建设产生实质性影响。

   对于行政法规受合宪性的控制,在我国现行法律制度框架内是毋庸置疑的。从现行宪法、立法法到相关的法律、法规,都毫无例外地把行政法规的“合宪性”提到非常重要的位置,因此,行政法规作为“合宪性审查”的对象是确信无疑的。

   首先,现行宪法从“根据宪法”[3]、“不得抵触宪法”和“违宪被撤销”三个方面对行政法规作为合宪性审查的对象作出合宪、不得违宪的全方位要求。现行宪法第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律”制定行政法规,这是对行政法规“合宪性前提”的要求,这意味着行政法规从一开始就要考虑自身的宪法依据,国务院制定行政法规时必须要考虑行政法规的“合宪性”,不以合宪性为前提的行政法规是无效的,不得予以制定和通过,这就保证了宪法相对于行政法规所具有的绝对权威。现行宪法第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。”上述条款规定体现了行政法规不得“违宪”的要求,相对于“根据宪法”制定行政法规来说,行政法规不得与宪法相抵触属于国务院之外的其他性质的违宪审查机构对行政法规是否合宪的法律判断,因为“抵触”必须在两个比较对象之间做出甄别,行政法规不得与宪法相抵触的法律判断必须要在行政法规制定之后,由违宪审查机构将行政法规与宪法相比较,才能发现是否“抵触”。当然,这种“抵触”法律判断也可以由行政法规的批准生效机构作出,不过,根据我国现行宪法的规定,国务院根据宪法和法律制定行政法规之后就直接生效,所以,行政法规与宪法相“抵触”的法律判断必然会发生在行政法规制定之后。根据现行宪法第67条第7项的规定,全国人大常委会“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。这就意味着行政法规是否与宪法相抵触的法律判断是由全国人大常委会作出的,其他机构无权作出此种判断。结合现行宪法第5条第3款和第67条第7项的规定,行政法规不得“违宪”,“违宪”的行政法规应当无效,这是现行宪法对行政法规的“合宪性”所持有的原则性立场。

   其次,2015年新修订的《中华人民共和国立法法》对行政法规的“合宪性”要求在现行宪法规定基础上做了进一步的补充和完善。《立法法》第65条第1款规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。”第87条第1款规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”此外,《立法法》还就行政法规与宪法相抵触的违宪审查程序做了详细规定,建立了行政法规的违宪审查机制。

   第三,对行政法规的“合宪性”要求还充分体现在国务院制定的《行政法规制定程序条例》中。在《行政法规制定程序条例》中,对行政法规的“合宪性”做了以下几个方面的要求:一是第1条明确规定:“为了规范行政法规制定程序,保证行政法规质量,根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定,制定本条例。”该立法目的的规定自始至终就把行政法规的制定约束在“宪法”的范围内。二是对行政法规的立法原则提出了合宪要求。第3条规定:“制定行政法规,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法和法律的规定。”三是对行政法规的内容的“合宪性”做了实质性规定。该条例第11条规定,起草行政法规,除应当遵循立法法确定的立法原则,并符合宪法和法律的规定外,还应当符合下列要求:“切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。”对行政法规的内容提出了保障宪法所规定的公民权利的要求,是对行政法规的实质性合宪的期待,有助于行政法规内容的合宪。四是在行政法规起草过程中,对行政法规草案的合宪性进行认真审查,保证制定出来的行政法规符合宪法的要求。该条例第17条第2款规定:国务院法制机构主要从是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策对行政法规送审稿进行审查。

   由上可见,行政法规必须“合宪”,这一点在现行宪法、立法法和相关法律法规中是非常明确的,也是合宪性审查工作的基础内容。在我国现行法律制度框架内,合宪性审查的主要对象是“行政法规”,行政法规是否合宪是保证宪法实施、维护宪法权威的重要事项,也是“推进合宪性审查工作”中的工作重心。只有行政法规“合宪”,宪法的权威性才能得到有效尊重,因此,只有对行政法规的“合宪性审查”落到实处,合宪性审查机制才能运行良好,合宪性审查制度才具有保证宪法实施的实质性意义。

  

二、行政法规合宪性审查的基本法律程序


   对行政法规要进行有效的“合宪性审查”,关键在于制度上要有可靠的操作程序,要有简易的启动程序、处理程序。从目前我国现行法律制度来看,对行政法规进行合宪性审查的程序设计应当是有的,并且可以很好地启动,但也存在着程序没有相互衔接或者是程序不合理的问题。

   首先,在行政法规出台之前,对行政法规草案是否合宪的审查,有制度上明确的程序要求。2001年出台的《行政法规制定程序条例》第10条规定:“行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。”对于行政法规草案的“合宪性”,由国务院法制机构负责审查。《行政法规制定程序条例》第7条明确规定:“报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查。”而国务院法制机构在审查送审的行政法规草案时,首先要审查行政法规草案“是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策”。因此,行政法规在出台之前,是否符合宪法,这是有特定的审查程序来加以保证的,其中,国务院法制机构作为审查机关的作用是关键性的。此外,对于行政法规草案是否合宪,还可以通过行政法规草案征求意见程序来发挥社会力量的监督作用。《行政法规制定程序条例》第19条规定:“国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。……重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。”第20条还规定:“国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关机关、组织和公民的意见。”

其次,行政法规在制定生效之后,如果发现存在违宪问题的,可以基于《立法法》第99条、第100条和第101条规定的程序处理。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第99条规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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