陈洁:"庶民"的胜利

选择字号:   本文共阅读 506 次 更新时间:2018-07-11 00:41:46

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陈洁  
突破收购人的要约价格,也就没有股东愿意接受要约,从而使要约收购流产。这样,重大资产重组客观上就可能成为目标公司阻止要约收购的利器。

   正是基于上述考虑,各国收购法律大都规定了要约期间目标公司不能进行重大资产处置行为,而只能是继续保持正常的经营活动,包括执行股东大会已经作出的决议。但在本案中,在6月21日浙民投向ST生化董事会提交要约收购相关文件之前,目标公司从未对外披露任何相关重组事项的信息,也未就重组事项做出任何董事会决议、股东大会决议。而就在收到浙民投提交的要约收购相关文件当日,ST生化就因重大资产重组申请长期停牌,其中的重大资产重组事项的真实性着实让人生疑。更令人疑虑的是,第一次与山西康宝的重组失败后,ST生化重新选定标的资产,该标的资产的前任法人股东为宁波普奥思生物科技有限公司(简称普奥思),该公司法定代表人为振兴集团之法定代表人史珉志。普奥思也是2015年ST生化重大资产重组的标的资产之一,自2015年1月27日起停牌近9个月后,ST生化已经终止了对其的重组计划。而在浙民投发起要约收购之后,ST生化重启这样的重组计划,这样重大资产重组事项的目的性深值探究。

   此外,即便上述两次重大资产重组事项曾在6月21日之前发生,但只要ST生化董事会、股东大会尚未对任何重大资产重组事项做出任何决议,则该重大资产重组也就不属于“继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议”,依据《收购办法》第33条之规定, ST生化的重大资产重组行为不具有合法性,交易所应对其行为予以阻止乃至惩戒。

   值得一提的是,投服中心作为ST生化小股东以及中小投资者的维权组织,针对ST生化的两次重大资产重组,及时公开发声质疑:“ST生化本次重大资产重组是否真实,是否存在忽悠式重组的可能,是否拟利用重大资产重组事项进行长期恶意停牌,拖延履行要约收购事项的信息披露义务,抵御、阻碍本次要约收购的正常开展?ST生化因重大资产重组申请股票继续停牌,将损害中小投资者的自主交易权并对投资者是否接受要约收购的投资决策产生影响。”[8] 可以说,这样的发声,展示了投服中心区别于普通小股东和一般性维权组织的专业性,值得市场各界的嘉许与信赖。

   (三)要约收购中目标公司的信息披露问题

   1.目标公司应当何时披露要约收购提示性公告?

   《收购办法》第28条规定:“以要约方式收购上市公司股份的,收购人应当编制要约收购报告书,聘请财务顾问,通知被收购公司,同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。本次收购依法应当取得相关部门批准的,收购人应当在要约收购报告书摘要中作出特别提示,并在取得批准后公告要约收购报告书。”依此规定,收购人在编制要约收购报告书后,在通知被收购公司的同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。但目标公司在收到通知后究竟应当何时披露提示性公告,《收购办法》对此并未做明确规范,现行《证券法》以及交易所《上市公司要约收购业务指引(2016年修订)》也未提及。

   本案中,2017年6月21日上午收市后,ST生化收到浙民投发来的要约收购报告书摘要等信息披露文件,立即向深交所申请午间停牌。停牌后,深交所持续督促ST生化及时履行信息披露义务并复牌,但公司迟至6月28日才披露收购方提交的信息披露文件(要约收购报告书摘要),并公告因筹划重大资产重组事项申请股票继续停牌。

   依据《证券法》第67条[9]、《上市公司信息披露管理办法》(中国证券监督管理委员会令 第40号)第30条[10]之规定,收购人发起要约收购显然属于“可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件。”对于“重大事件”的披露,《上市公司信息披露管理办法》第31条规定:"上市公司应当在最先发生的以下任一时点,及时履行重大事件的信息披露义务:(一)董事会或者监事会就该重大事件形成决议时;(二)有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时;(三)董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。在前款规定的时点之前出现下列情形之一的,上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素:(一)该重大事件难以保密;(二)该重大事件已经泄露或者市场出现传闻;(三)公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。”

   鉴于《收购办法》第28条之规定,收购人在编制要约收购报告书后,在通知被收购公司的同时要对要约收购报告书摘要作出提示性公告。既然收购人发布了提示性公告,则“该重大事件难以保密”,而且属于“董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时”,因此,目标公司应当“立即”披露相关事项才是符合监管要求的。如何理解“立即”?长期以来理论界实务界意见不一。近日,上海、深圳证券交易所发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》对此问题做了明确。其第七条规定:“上市公司收购及股份权益变动活动出现本指引第二章第二节、第三节、第四节规定的应当编制并披露权益变动报告书、收购报告书摘要或者收购报告书等情形的,投资者应当通知上市公司在事实发生之日起的两个交易日内发布提示性公告。”即交易所把重大事件临时报告的“及时”限定为两个交易日。本案的发生,尽管在该指引发布之前,但ST生化迟至6月28日,即在市场已经知悉收购消息之后一个星期才披露收购方提交的信息披露文件(要约收购报告书摘要),显然违反了信息披露义务及时性的要求。

   不过,这里值得探讨的是,《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》将目标公司在收到收购人通知起“两个交易日内”作为信息披露的时间节点规定是否合适?更准确地说,收购人先发布收购提示性公告后再通知目标公司,这样做法是否合适?从域外经验考察,在英国及我国香港地区的收购法中,都是要求收购要约应当首先向目标公司的董事会或其顾问做出,然后才向公众公布。[11]澳大利亚《公司法》也要求收购人先将含有法定资料的要约收购意向通知书送交目标公司,然后再向目标公司所有的股东发送收购要约。[12]笔者以为,从制度设计考虑,收购人首先应向目标公司的董事会提出收购要约,然后收购人和目标公司同时发布提示性公告才是最为合理:其一,收购人先向目标公司表明自己的收购计划,这是对目标公司基本的尊重和礼仪。其二,给目标公司必要的准备信息披露时间,免于仓促披露,避免出差错。第三,双方同时披露,才能避免收购信息泄露引发的股价波动。

   有学者指出,《收购办法》中规定,“收购人要将收购报告书通知被收购公司。很显然,由于收购人事先通知了目标公司,这在某种程度上可能加大收购人的收购难度,有利于目标公司的反收购行为的实施。”[13]笔者对此不敢苟同。从规则层面看,收购人事先要将收购要约通知目标公司是各国收购规则的常规性做法;从实践考察,收购人将收购要约通知目标公司到收购人向全体股东发出要约直到要约期结束,往往都有很长一段时间供目标公司准备应对,包括筹划反收购事宜,很难说“收购人事先通知被收购公司”就“加大了收购人的收购难度,有利于目标公司的反收购行为的实施。”

   2、目标公司及其管理层在收购过程中的信息披露义务

   在资本市场成熟国家和地区的收购立法中,除了规定收购人负有严格的信息披露之义务外,大都规定了目标公司在收购中也要承担必要的信息披露义务。这样立法的出发点主要是考虑到目标公司的中小股东作为普通投资者,受其自身的专业知识以及财力所限,无法聘请专家顾问为其投资决策提供帮助。为此,目标公司的管理层应从维护目标公司及其股东利益之角度,发表意见以指导目标公司中小股东在收购活动中的投资判断。

   我国《证券法》并未规定收购进程中目标公司及管理层的信息披露义务,《收购办法》对此有所规定。其第32条规定:“被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查,对要约条件进行分析,对股东是否接受要约提出建议,并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内,被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。收购人对收购要约条件做出重大变更的,被收购公司董事会应当在3个工作日内公告董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见。” 《上市公司要约收购业务指引(2016 年修订) 》(深证上〔2016〕68 号)第13条对此也做了相同的规定。[14]上述规定尽管对目标公司管理层施加了一定的信息披露义务,但仅仅要求“在收购人公告要约收购报告书后20日内,被收购公司董事会应当公告被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见。”这样规定之不足在于,收购人在发出要约提示性公告后,往往要间隔较长一段时间才发布要约收购报告书,这样,在很长的一段时间里,目标公司董事会不发表专业性意见,将使中小投资者无从做出自己的判断。而等到收购人发布要约收购报告书后,一般就马上进入要约期,要约期间大都略大于30日左右。[15]这样,倘若目标公司董事会在要约收购报告书发布第20日才公告董事会意见,则留给投资者决策的时间就非常有限。以本案为例,目标公司6月28日公布提示性公告,一直到11月2才发布收购报告书全文,11月3日进入要约期,12月5日到期。即在6月28日至11月2日长达4个多月的时间里,目标公司董事会没有义务发布任何信息披露。而在进入要约期后,目标公司董事会可以在第20日发布信息,第33日要约截止。那么,留给投资者思考判断投资决策的时间只有13天。事实上,在进入要约期后,笔者也未在网络媒体上查找到有关目标公司ST生化发表董事会对收购意见的信息披露,看到的都是交易所不断在向目标公司发监管函催告目标公司进行信息披露。

   结合中国证监会2001年发布的《要约收购中被收购公司董事会报告》的披露要求,在收购活动中,目标公司及管理层需要作出信息披露的应该区分不同的时段:

   其一,当收购人将收购要约通知目标公司后,在收购要约未向投资者发出前,目标公司董事会就应当聘请独立财务顾问等专业机构,分析收购人及目标公司的财务状况,就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出专业意见。如果目标公司管理层、员工作为收购人进行收购的,目标公司的独立董事应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构,分析可能对公司产生的影响等事宜提出专业意见,这样,能够保证意见的独立性与公正性。[16]

   其二,在收购要约期内,即收购人发出收购要约一段时间内,目标公司的董事会应当将编制的董事会报告书和独立财务顾问的专业意见,按规定的方式向目标公司的所有股东公告。特别要求的是,在董事会报告书中应当就是否接受收购要约,向股东提出建议。[17]

   其三,当目标公司收购人对收购要约条件作出重大更改的,目标公司董事会应补充董事会报告书,独立董事应当发表补充意见,并进行公告。对此,《上市公司要约收购业务指引(2016 年修订)》(深证上〔2016〕68 号)第十七条也有规定:“收购人在要约收购期限内对收购要约条件做出重大变更的,被收购公司董事会应当在三个交易日内,公告董事会及独立财务 顾问就要约条件的变更情况出具补充意见。”

   近日,上交所就发布《上海证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》答记者问问题四中,针对上市公司及其董事会在相关信息披露中,需要承担哪些义务?关注哪些问题?时,强调指出:“在此过程中,上市公司及其董事会应当本着对全体投资者负责的态度,忠实勤勉,客观公正,发挥应有的作用。具体而言,需要履行好如下4方面义务。”即提醒义务、实义务、协助义务、纠偏义务。[18]

尽管该回答已经特意强调了目标公司董事会的信息披露问题,尤其是第三点的“协助义务。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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