童之伟:“法无授权不可为”的宪法学展开

选择字号:   本文共阅读 3497 次 更新时间:2018-07-06 09:28:02

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童之伟 (进入专栏)  

  

   摘要:  虽然国家机关“法无授权不可为”在今天看来是个宪法原则,但它其实起源和生长于私法土壤。国家一切权力属于人民,决定了国家机关权力只能以宪法列举的为限,并且,这些限制首先并主要针对立法机关。列举国家机关及其权力范围是宪法限制权力的基本方式。形成国家机关清单和权力清单乃宪法限制权力的基础性方法。国家机关和他们行使的权 力不超越宪法清单一直是正常立宪国家的法治实践。“法无授权不可为”也应是中国宪法学者维护的价值标准之一。

   关键词:  法无授权 权力列举 权力清单 权力负面清单

  

   早在2014年,国务院总理曾强调:对政府,“法无授权不可为”。[1]后有网媒将国家机关“法无授权不可为”解说为“法无授权即禁止”。[2]上述两个提法内容并无实质不同,它们所反映的是立宪国家都奉行的宪法原则。时至2017年底,法学界在讨论国家机构改革相关问题的过程中,又因对其有不同理解而产生了一些争议。笔者在重温宪法学研究常识和学术规范的文章中,曾附带地简要论说国家机关“法无授权不可为”的正当性,[3]但讨论的周延性和深入度都很不够。为在我国进一步确立和巩固对国家机关“法无授权不可为”的认知,促进宪法的全面有效实施,笔者特撰此文做进一步论说。

  

   一、“法无授权不可为”原则及其来龙去脉

   国家机关“法无授权不可为”是相对于普通公民“法无禁止即可为”而言的。这里的“法”指法律,其中首先和主要是宪法。人们常常说,要把权力关进笼子,而国家机关“法无授权不可为”就是法律之笼的一根基础性支柱。

   要理解国家机关“法无授权不可为”,先要解说“授权”这个名词。民主立宪国家的所谓授权,在宪法学层次上指的是人民(国民)通过制宪会议或其代表机关创制宪法,在其中具体列举统治组织和统治权的种类,形成国家机关清单和国家机关权力清单。在中国宪法中,“中华人民共和国的一切权力”分别具体表现为国家机关的“职权”和“权限”——绝大多数情况下称之为“职权”,在讲到地方国家机关职权范围的极个别情况下称为“权限”,[4]其意思是权力的限度或范围。

   国家机关“法无授权不可为”,是实行共和制的国家公认的宪法原则,也是中国权威性社科辞书记载的法学常识。《中国大百科全书》法学卷写道:“中国宪法第2条以有自己特色的方式确认了人民主权原则”;[5]在实行人民代表大会制的中国,“国家的一切权力都是属于人民的,国家机关的权力来自人民的委托,并且只限于人民委托的范围,不享有任何不是来自人民委托的权力。所以,宪法不仅是人民权利的保障书,也是人民向国家机关委托权力的委托书,超越宪法和法律规定的范围行使权力的任何行为都构成对人民权利的侵害,都是非法的和无效的。”[6]

   政法院校本科生宪法学教材多数从交代代议关系和权力委托关系的角度确认国家机关权力的有限性,有一些讲得清楚明白,其中一本写道:“中国同其他立宪国家一样,宪法并未使用‘有限政府’的字眼。有限政府原则其实是暗含在国家的一切权力属于人民原则或人民主权原则中的”;“按照人民主权和有限政府的原理和原则,……国家或政府的权力需要宪法、法律授予和列举,它们不能做宪法、法律未授予、未列举的任何事情。这是民主宪政的公理,政治文明的基础,在社会主义民主制下尤其是这样。”[7]

   成文宪法授予国家机关权力,通常采用的是法律人称为“列举”的一种古老技术,即通过一一列举事权或职权的方式来授予国家机关以权力。反映欧洲立法技术的拉丁格言之一是:“明示其一,排除其他”,或“列举为排斥”。[8]所以,起源于欧美的法律创制和宪法创制传统,无论对于国家机关的权力还是对于个人的基本权利,在列举时都受这种法文化制约,因而制宪者(或立法者)在列举权力或权利时都非常谨慎。

   对于个人或公民的基本权利,出于充分保护的考虑,欧美制宪者一般不具体做正面列举,即使要列举,也限于两者方法:①设基本权利的负面清单,做禁止性列举。如德国基本法(即宪法)第18条规定:“滥用观点表达自由,特别是出版自由(第5条第1款)以及滥用教学自由(第5条第3项),集会自由(第8条),结社自由(第9条),通信、邮政与电信秘密(第10条),财产权(第14条)或避难权(第16a条)来攻击自由民主之基本秩序的人,丧失相应的基本权利。基本权利之丧失和丧失程度由联邦宪法法院宣布。”[9]②表示着重强调某项或某些基本权利,但在这种情况下,宪法会特别申明这种强调式列举不排斥其他权利。例如,美国宪法正文并未列举任何个人基本权利,就是其制定者遵循传统列举原理的表现。这部宪法获批准前,民众普遍要求确保一些权利,因而只好在宪法修正案中做了一些着重式列举,但为避免误用,同时单列了一条修正案(第9条),规定“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”[10]

   对于中国来说,宪法是近代以来基于本国基本情况和需要向欧美学习的成果,中国现行宪法与欧美宪法虽属两种不同历史类型,但仍然有不少共性。国家机构的权力以宪法规定的为限,就是两者的共性之一。所以,若欲全面、精准地理解中国宪法中的各个国家机关职权或权限条款,需要对宪法形成和得以扩展的欧美法文化和法传统有必要了解,其中包括获得这样一些认知:①国家机关“法无授权不可为”这一后生的宪法和公法原则,[11]起源和植根于较深厚的私法土壤。按照罗马法,“受任人不得逾越委任权限。例如某人委托你在一百金币限额内购买土地,或为铁提作保,你不得超过这一限额而购买或作保,否则你对他不享有委任诉权。”[12]下面这些拉丁法律格言的存在可以进一步为上面的论点作证:“派生之权力,不能较其所由发生之权力为大”,犹如“子不能大于母,乃理之当然”;“无任何人只要不为无权去做之事,即不生损害”,意谓“无权所做之事,应不去做,若竟为之,势必侵害他人之权利,而负损害赔偿责任,结果等于自己发生损害”。[13]②古罗马的公法对后世影响不大,但从今人能接触到的一些著作看,至少在它的共和国时期,制度上的统治组织之间权力显然是做了划分和受限制的,如百人团民众会议、执政官与裁判官之间的关系所显示的那样。[14]这或许可以算作有利于形成国家机关“法无授权不可为”观念的早期公法环境。历史上也确有内容与之相适应的拉丁法谚,如“权力应严格解释”。因为“有权力者最容易滥用权力,所谓滥权是也。为防止滥权,则对权力之本旨及其范围,应加以严格解释。”[15]③启蒙时代欧洲兴起的近代自然法思想,尤其是其中关于人民主权、社会契约、代议制民主和受限制的政府等学说,都间接或直接包含着公权力组织“法无授权不可为”的要求。或许,有人会说自然状态、社会契约等状况,皆为资本主义时代的人们凭空想象或主观假定的产物。确实如此。但同时也应看到,承认主权(或国家的一切权力)属于人民、实行代议民主制、确认国家机关的职权和权限乃受委托的权力,对于资本主义和社会主义两种类型国家都是一样的。

   上前述三方面的情形或许可大体解释现代社会法律生活中主权与“派生之权”,本权与“被授予之权”,以及“委任人授权”与“受任人”处理委任事务之权这三重关系原理形成的历史根由。这三重关系及其原理,最初主要存在于私法领域,它们转化或扩大到宪法上的国家机关等公权力组织“法无授权不可为”的代议民主原则,是以三个划时代事件为主要标志的。第一个事件是1215年英国《大宪章》的出现。《大宪章》中贯彻的一条主线,是国王享有的统治权及其范围,须基于臣民的同意。如其中第12条写道:“朕除下列三项税金外,不得征收代役税或贡金,惟全国公意许可者,不在此限:①赎回朕之身体时所需者;②朕之长子受封武士时所需者;③朕之长女出嫁时所需者。为以上3项之目的所征贡金之定额务求适当,关于伦敦市之贡金,应依同样规定办理。”[16]第二个事件是美国独立战争,具体说来是《独立宣言》发表和美国宪法获批准生效。1776年7月发表的《独立宣言》在宣告人人生而平等,“造物主”赋予人们若干不可剥夺的权利后写道:“为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府,而政府的正当权力,则系得自被治理者的同意。”[17]在这里,“同意”是授权、委托、授予的同义词。1789年获批准生效的美国宪法具体体现了这种精神。第三件事是1789年法国大革命和《人和公民的权利宣言》宣布并成为制宪大纲融入法国宪法。《人和公民的权利宣言》第3条写道:“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人皆不得行使国民所未明白授予的权力。”[18]

   上述宪法性文件中的“臣民的同意”“被治理者的同意”,以及国民“授予的权力”等规定,表明原来罗马法等古老民事法律中传统的权利委托与受托关系的原理,以启蒙运动时期的自然状态、自然权利、约定放弃自然权利走入政治社会建立政府并获得法律权利为主要内容的古典自然法学说为中介,经政治革命转化成了代议民主制下的宪法原理和原则。这就是现代民主立宪制国家或民主立宪君主制国家通常所说的国民(人民)主权和权力受限制的政府(limited government),其中“权力受限制的政府”是政府“法无授权不可为”原则的宪法学表达。附带说明,传统立宪国家的所谓政府取广义,实际上等于中国宪法文本中的“国家机构”,即各级各类国家机关的总称。因此,他们话语体系中“国民(人民)主权和权力受限制的政府”,用中国宪法的语言说,可谓“国家一切权力属于人民和权力受限制的国家机构”。

   国家机关的权力以宪法列举的为限,宪法列举权力通常首先列举立法机关的权力,因而宪法限制权力也首先限制立法机关的权力。不仅资本主义代议民主制下是这样,社会主义代议民主制下也是这样。美国宪法从第1条第8款开始列举联邦权力,第一句话就以“国会有权”开头,这同时就意味着对权力的限制从国会开始。中国宪法列举国家机关权力,最开始就是列举全国人民代表大会的职权,同时也是要求立法不得超出列举的范围。中国多数已经作古的老一辈宪法学家,当年出于对最高国家权力机关的尊重和照顾计划经济体制的权力经济特点,一般不大愿意直接讨论最高国家权力机关职权的限度和对这些职权的限制,但他们其实有非常明确的包括最高国家权力机关在内的公权力主体“法无授权不可为”意识的。

   在这方面,肖蔚云教授在《制定法律必须坚持以宪法为根据》一文中的有关论述比较有代表性,他说:“宪法明确列举了国家机关的职权”;“但有的起草者却不顾宪法规定的职权,任意扩大某些机关的职权。赋予某些机关以更大权力,势必损害国家机关职权的合理划分和各司其职,使国家机关难以正常运转,造成国家机关之间的不协调和混乱状态,损害中国人民民主专政的国家制度。”[19]这里,肖先生显然是坚持以“法无授权不可为”为衡量标准,批评有关法律草案赋予某些国家机关的职权超出了宪法“明确列举”的范围。其实,肖蔚云教授还没有指出的另一种情况也很可能同时存在,即法律赋予某些国家机关的职权如超出了宪法“明确列举”的范围,很可能同时损害公民的基本权利。

  

   二、理解“法无授权不可为”宪法含义须把握的要点

   社会主义立宪民主制同资本主义立宪民主制虽属不同历史类型,但在国家机关“法无授权不可为”这一点上要求是相同的。之所以如此,从根本上说,还是因为两者都实行立宪制和代议民主制。更具体说,社会主义宪法不言而喻包含国家机关“法无授权不可为”的要求。要真正理解这个道理,必须较全面地把握以下主要知识点:

(一)国家一切权力属于人民原则决定了国家权力受宪法限制 (点击此处阅读下一页)

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