刘敬东:繁荣“一带一路”法治研究 构建“一带一路”法治理论体系

选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2018-07-04 23:59:41

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刘敬东  

   习近平总书记在党的十九大报告中指出:“中国坚持对外开放的基本国策,坚持打开国门搞建设,积极促进‘一带一路’国际合作,努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通,打造国际合作新平台,增添共同发展新动力。”自2013年中国提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的“一带一路”倡议4年多来,“一带一路”建设在全球范围取得重大进展。无论是从发展规模和覆盖范围、还是从国际影响力来评价,“一带一路”已成为当前全球经济发展的主要推动力。在“一带一路”建设过程中,法治不可或缺,如何构建既顺应全球经济治理发展潮流、又符合“一带一路”特点的法治化体系,是当前我国法学界面临的一项重大课题。

   以规则为导向、开放包容、民主透明的法治化路径,不仅是建立新型国际关系的现实需求,更是国际关系保持稳定和可持续发展的必要保证。只有构建一套法治化体系,选择一条法治化的发展路径,实现国内法治与国际法治的良性互动,“一带一路”才能确保长期、稳定、健康发展。

   近些年来,中国国际法学界不辱使命,勇于担当重任,在“一带一路”法治化及相关问题研究方面取得重大进展,产生的许多成果对“一带一路”建设顺利推进发挥了积极作用。综合看来,我国法学界研究的重点问题或取得的重要成果主要集中于以下几方面:

   第一,研究“一带一路”倡议所具有的国际法意义和国际法进路。

   在分析“一带一路”国际法意义及进路方面,中国学者作了不少研究和探讨。例如,吉林大学法学院教授何志鹏认为,“一带一路”是中国在国际法治领域提出的新思维、开创的新道路、作出的新探索,它代表着中国在国际法律制度领域已经改变了传统的被动式的应对思维,初步形成了主动式的推进思维,指出“‘一带一路’倡议是中国实际贡献于国际制度的重要契机,其拓展治理主体、转变治理目标和强化文化传承的特色均有可能成为中国改进与完善国际制度的重要因素。”北京大学法学院副院长李鸣认为,“一带一路”建设必然与国际法发生密切关系,并指出了从国际法研读研究“一带一路”的路径、四个目的和六个重点。

   另外,一些学者意识到,“一带一路”建设能够为改变中国国际话语权软弱局面提供一个良好机遇,指出“一带一路”建设为国际法治提供了新的发展机遇,同时,国际法治的要求也给“一带一路”建设带来了新课题。而在国际法创新路径方面,一些学者提出,“一带一路”倡议下国际经济规则的创新需要通过沿线国家国内经贸规则与制度的完善来推进,中国应该充分发挥自贸区的作用。

   第二,研究“一带一路”法治化体系的构建方案。

   在这方面,中国学者着力于“一带一路”体系的系统建设,并为其法治化体系的构建出谋划策。例如,中国社会科学院国际法研究所教授刘敬东提出:“平等互利原则、规则化导向原则、可持续发展原则是构建‘一带一路’法治化体系应遵循的指导原则。这一体系应包括国际法和国内法两大内涵:在国际法方面,依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制,融入国际金融法、投资法和贸易法发展的最新成果,创新国际经贸规则,构建一个代表21世纪国际经济法发展成果的国际条约体系。在国内法方面,在对外经贸法律制度建设方面,中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题,改革、完善现有涉外民商事法律制度及司法运用,降低‘一带一路’建设中的法律风险,平等保护中外当事人的利益,为此,应推动沿线国家之间的司法合作,解决司法管辖冲突、国际平行诉讼和司法判决、仲裁裁决的承认与执行等问题。”

   中国对外经济贸易大学教授、上海大学法学院院长沈四宝等学者认为,“一带一路”倡议的落实需要一个长期的过程,也面临着诸多障碍,实现“一带一路”倡议的软着陆应该选择条约化、制度化的路径。青海民族大学法学院教授王刚认为,运用法治方式和法治思维推进“一带一路”建设是实施“一带一路”倡议的重要方法。广东外语外贸大学副教授韩永红则提出,考虑到“一带一路”国际合作中的不确定性,应该通过构建和实施软法机制为“一带一路”国际合作提供渐进的、可行的路径。中国人民大学法学院教授韩立余则提出,“一带一路建设既要强化国际法的保护,又要强化国家间的合作”。

   第三,集中重点研究“一带一路”的争端解决机制。

   争端解决机制是“一带一路”法治化体系极为重要的内容和组成部分,许多学者对此开展针对性的重点研究,并提出许多有益的建设方案,对构建符合“一带一路”特点的争端解决机制颇具理论和实践价值。

   总体上看,在这方面,学者们提出三种不同的路径和方法。一是着眼于国际与国内的互动联通,来构建立体的“一带一路”争端解决体系。刘敬东认为,构建“一带一路”争端解决机制,既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制,推动“一带一路”沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制,又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制,形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。二是聚焦现有国际争端解决机制,推动沿线各国之间的密切合作。中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生张超和山东政法学院法学院讲师张晓明提出,应该积极推动沿线国家加入全球性国际争端解决体系,通过实体性的双多边合作协议推动沿线区域争端解决机制的发展,探讨设计符合沿线地域特点的区域争端解决机制规则,依附亚投行建立“一带一路”争端解决协调机制。三是不少学者提出,应当建立专门的“一带一路”国际争端解决机制。浙江大学文科资深教授王贵国提出,应建立一个同时涵盖贸易与投资争议的机制,认为国内法院不适合解决跨国争议,欧美发达国家的商事仲裁机构掌握或垄断了大案要案的审理,WTO争端解决机制存在裁决执行难、受发达国家影响较大和企业、个人无法得到赔偿的问题,国际投资争端解决机制改革势在必行,因而,有必要为“一带一路”量身定制一套争端解决机制。浙江大学光华法学院博士后吴灏文也认为,现有争端解决机制的话语权掌握在西方国家手中,且普通法色彩浓厚,恐不利于“一带一路”建设。在贸易领域,华东政法大学国际法专业博士研究生蒋圣力认为,“一带一路”建设具有包容性、开放性和实质公平的价值取向,现有的贸易争端解决机制中,无论是具有强权色彩的WTO争端解决机制,还是具有小圈子性质的区域性贸易争端解决机制均无法实现其目标。佛山科学技术学院经济管理与法学院黄韵认为,“一带一路”背景下的国际贸易具有涉及区域经济集团多样化、经济社会发展水平参差不齐、受政治因素影响较大的新特点,因此,不能直接照搬已有的国际贸易争端解决机制。在国际投资领域,西南政法大学国际法学院院长张晓君和博士生陈喆认为,现有的争端解决机制存在涵盖范围较小、侧重维护投资者利益、东道国财务负担过重等问题,不符合“一带一路”建设实际需求,不利于自由化投资规则的实施。另外,还有学者通过实证研究发现,“一带一路”沿线国家在签订的双边投资条约中主要选择ICSID为国际投资争端解决机构,导致沿线国家作为被申请人的案件主要由“一带一路”区域外国家的国民处理,为了优化区域内投资争端解决现状、应对区域内不断增长的投资争端、利于地缘性投资保护并推进中国参与乃至引领国际投资规则再构建,有必要创建“一带一路”国际投资争端解决机构。

   第四,研究“一带一路”建设面临的法律文化冲突及融合路径。

   在这方面,许多学者着力于中国与“一带一路”沿线国家之间的法律制度及其文化方面的冲突,并试图寻求适当的融合方法和路径。

   例如,贵州师范大学法学院副教授包运成认为,规范“一带一路”建设的法律应包括全球性法律、区域性法律、双边法律以及相关国家的国内法律,但是这些法律可能发生冲突,解决这些冲突,既应遵循强行法优先、利益平等原则,也需根据实际情况设置合理的规则予以解决。武汉大学国际法研究所教授、博士生导师李雪平认为,“一带一路”建设面临宗教法与世俗法的冲突、沿线国家政权更迭和领土争端的不利影响,应重视运用万能市场与政府干预相结合的新区域主义,着力制定包含国际法“红线”的原则、规则和制度。

   王刚指出,当前“一带一路”建设中所面临的法律问题主要是法律冲突问题、区域经济合作问题、生态及环境保护问题、民间组织参与“一带一路”建设之法律地位问题以及国内相关立法之衔接与修改问题。为此,一方面,应通过制定相关行动计划、建立协商谈判和决策协调机制、确立共同行为规则等来解决“一带一路”建设中的宏观问题;另一方面,以解决相应微观问题为目的,从“一带一路”建设中的法律冲突协调机制、区域经济合作中的法治保障机制、生态及环境保护中的法治合作机制、民间组织参与“一带一路”建设法律地位之确立、推进国内相关立法的完善修改等方面予以法治化建构。

   上海财经大学法学院副教授何佳馨认为,由于“一带一路”国家涉及三大法系、七大法源,推进彼此之间的法律合作十分艰难和复杂,可以从加强立法,填补法律漏洞;加强执法,完善双边和多边条约和协定体系;重视犯罪治理与司法协助;加强法律文化的交流和沟通;推动“一带一路”沿线国家的法律学术研究等五个路径推进“一带一路”国家间的法律交流与合作。

   中国人民大学法学院教授丁相顺等学者指出,“一带一路”倡议的提出重新刻画了面向中国法学的世界法律版图,由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异,应全面、准确认识构建“一带一路”法律版图的艰巨性。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及“一带一路”的地缘面向,需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元,推动法学范式转型,促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展,为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。

   第五,研究“一带一路”建设中企业面临的法律风险及其防范机制。

   针对“一带一路”建设中中国企业“走出去”可能面临的法律风险,学者们进行了认真分析和研究,并提出了相关防范机制建议。

   例如,西北师范大学中亚研究院李玉壁和王兰认为,“一带一路”沿线国家隶属法系不同,对外开放程度、法治状况和市场化水平、贸易保护政策差异较大,中国企业在参与共建“一带一路”中可能会遭遇因投资贸易、市场准入、知识产权保护、金融交易、劳工问题、环境保护等引发的法律风险。面对诸多法律风险,政府可通过与投资伙伴国签署投资保护协议,建立海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度,有针对性地开展风险管控专项培训,优化创新海外投资保险制度等措施加以应对。企业应学习和研究“一带一路”沿线国家和地区的相关法律,严格依法经营,遵守国际贸易规则,重视争端解决机制,善于利用中介机构进行尽职调查,提高自身风险防范意识。

   复旦大学法学院教授、博士生导师、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华认为,国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与“一带一路”经贸活动。中国涉及国际制裁的法律和实践中一些法律问题需要解决,如制裁的域外效力与应对问题,制裁是否为合同法上的不可抗力问题等。中国政府或企业应通过国际经贸多元化和国际法律诉讼来应对滥用国际制裁。

   中国社会科学院西亚非洲研究所研究员、教授、博士生导师朱伟东认为,中国和“一带一路”国家间现有的民商事争议解决机制还存在许多不足,主要表现在诉讼解决方面双边途径还不畅通,多边机制尚不健全,沿线国家国内法律制度复杂多样,不便于当事人了解。中国应鼓励当事人通过仲裁解决此类争议,并逐步通过完善国内涉外民商事争议解决制度、推动与沿线国家签订更多双边条约、以及主动提议创建多边机制的方式,为“一带一路”倡议的顺利推进创造良好的法律环境。

第六,研究“一带一路”建设中涉及的具体法律问题并提出建议。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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