许可:论劳动法与公司法的扞格与调和

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反对的案例如“李全保与南京千胜通信技术有限公司追索劳动报酬、赔偿金纠纷案”(2014)宁民终字第4153号)、“林骏杰与常州市第六建筑工程有限公司劳动争议案”((2014)常民终字第578号)等。

   [17]如“莫自敏与柳州市威洁清洁服务有限公司劳动争议案”((2015)柳市民三终字第144号)、“张启影与上海协懋文化传播有限公司劳动合同纠纷案”((2014)闸民四(民)初字第358号)。

   [18]许建宇:《劳动者忠实义务论》,载《清华法学》2014年第6期。

   [19]类似的判决,可参见“孟碧春与浙江顺丰速运有限公司劳动合同纠纷”((2007)下民一初字第25号)案。

   [20]参见《国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》(国办发[2002]48号)《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》《上市公司股权激励管理办法(试行)》《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]5号)。

   [21]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第145页。

   [22]蒋大兴:《公司法律报告》(第1卷),中信出版社2003年版,第96页。

   [23]实践中,员工通过“职工持股会及工会”间接持股并不鲜见,但正如中国证监会法律部《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》((2000)24号)明确指出的,工会和职工持股会无法进行社会团体登记,不能成为公司股东。本文亦不探讨此种员工持股问题。

   [24]邓峰:《代理制的公司》,北京大学出版社2015年版,第42页。

   [25]胡吕银:《现代物权思维下对公司财产权利结构的新解析》,载《法学》2012年第2期。

   [26]江平、孔祥俊:《论股权》,载《中国法学》1994年第1期。

   [27]李哲松:《韩国公司法》,吴绍琪、吴日焕译,中国政法大学出版社1999年版,第218页。

   [28]邱聪智、姚志明:《新订债编各论(中)》,自版2003年版,第281页。

   [29]钟凯:《经理制度比较综议——以大陆法系为主要考察视角》,载《北方法学》2010年第2期。

   [30]例外的情形请参见原劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》以及《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》,根据上述规定,行政机关认为经理应与董事会订立劳动合同,从而使公司董事会享有订立劳动合同的资格。但随着《劳动法》的出台,这一做法已被废止。

   [31]柯芳芝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第250页。

   [32]邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第530-531页,588页。

   [33]邓峰:《中国法上董事会的角色、职能及思想渊源:实证法的考察》,载《中国法学》2013年第3期。

   [34]参见《中国证监会行政处罚决定书(兰光科技路有志等16名责任人员)》(证监罚字[2008]50号)。

   [35]钱卫清:《公司诉讼:公司司法救济新论》,人民法院出版社2004年版,第214页。

   [36]施天涛:《公司法论》,法律出版社2005年版,第450页。

   [37][德]萨维尼:《论法律关系》,田士永译,《法哲学与法社会学论丛》(7),中国政法大学出版社2005年版。

   [38]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第42页。

   [39]杨崇森:《混合合同之研究》,载郑玉波编:《民法债编文选辑》,五南图书出版社1984年版,第210-211页。

   [40]参见台湾地区审判主管机构89年度台上字第1301号判決书。

   [41]黄程贯:《劳工升任经理人后其劳动契约之效力》,载《劳动法裁判选辑》(二),元照出版社1999年第2版,第197-201页。

   [42]郭玲惠:《劳动契约法论》,三民书局出版社2011年版,第36页。

   [43]王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第112页。

   [44]陈自强:《民法讲义II——契约之内容与消灭》,法律出版社2004年版,第223页。

   [45]林更胜:《论劳动契约之特征“从属性”》,载《台湾本土法学杂志》1992年第36期;林佳和:《劳工定义:古典还是新兴问题?》,载《月旦法学杂志》2015年第245期。

   [46]陆青:《合同联立问题研究》,载《政治与法律》2014年第5期。

   [47]徐静:《对突破合同相对性原则的再认识——兼及对〈德国民法典〉第359条之借鉴》,载《法学论坛》2012年第1期。

   [48]陆青:《以房抵债协议的法理分析》,载《法学研究》2015年第3期。

   [49]在员工晋升为高级管理人员的情形下,员工与公司之间的原劳动合同的岗位、薪酬、义务和权利等主要条款亦发生重大变化,可视为合同的更改,即视为一个新合同。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第535页。

   [50]参见台湾地区审判主管机构87年度台上字第1879号判决。

   [51]董保华编:《劳动合同法研究》,中国劳动保障出版社2005年版,第90-91页。

   [52] Black’ s Law Dictionary (9th Ed.), Saint Paul: West Publishing Co.,2009, p.702.

   [53]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第175页。

   [54]李海明:《论劳动法上的劳动者》,载《清华法学》2011年第2期。

   [55]邓峰:《作为社团的法人:重构公司理论的一个框架》,载《中外法学》2004年第2期。

   [56] Brady v. Brady[1988] BCLC.

   [57]米尔顿•弗里德曼:《资本主义与自由》,章瑞玉译,商务印书馆2004年版,第147页。

   [58]李诗鸿:《公司契约理论新发展及其缺陷的反思》,载《华东政法大学学报》2014年第5期。

   [59] Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law Journal(2000-2001), pp.442-445.

   [60]林佳和:《劳动与法论文集III》,元照出版有限公司2014年版,第215页。

   [61]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第18页。

   [62]田思路、贾秀芬:《日本劳动法研究》,中国社会科学出版社2014年版,第5页。

   [63]余少祥:《社会法“法域”定位的偏失与理性回归》,载《政法论坛》2015年第6期。

   [64] Steven Wallman, The Proper Interpretation of Corporate Constituency Statutes and Formulation Director Duties,21 Stetson Law Review (1991), pp.176-177.

   [65]L. C. B. Gower, Gower's Principle of Modern Company law,4th Ed, London: Sevens & Sons Limited,1979, p.p.10-11,转引自郑孟状、郭站红:《从资本绝对到劳资和谐:现代公司法理念的变迁》,载《浙江社会科学》2008年第3期。

   [66]叶林:《公司利益相关者的法学分析》,载《河北学刊》2006年第4期。

   [67]MBE Clarkson, A Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporate Social Performance,20 Academy of Management Review (1995), pp.92-117.

   [68]俞可平:《社群主义》,中国社会科学出版社1998年版,第21页。

   [69]Michael Bradley, Cindy A. Schipani, Anant K. Sundaram, and James P. Walsh, The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate Governance at a Crossroads,62 Law and Contemporary Problems (1999), pp.43-44.

   [70][美]玛格丽特• M •布莱尔:《所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索》,中国社会科学出版社1999年版,第12页。

   [71]Raghuram G. Rajan & Luigi Zingales, Power in a Theory of the Firm,113 The Quarterly Journal of Economics (1998), pp.387-432.

   [72]林曦:《利益相关者理论对美国公司法的影响》,载《东北财经大学学报》2009年第2期。

   [73]崔之元:《美国二十九个州公司法变革的理论背景》,载《经济研究》1996年第4期。

   [74]林佳和:《劳动与法论文集I》,元照出版有限公司2014年版,第44页。

   [75]杨通轩:《个别劳工法》,五南图书出版股份有限公司2011年版,第64页。

   [76][英]齐格蒙特•鲍曼:《个体化社会》,上海三联出版社2002年版,第11-15页。

   [77]林佳和:《企业需求与劳动保护的拉扯》,载《就业与劳动关系季刊》,2012年第2卷第1期。

   [78]但不幸的是,这一立场并没有被《劳动合同法》贯彻,从而形成了问题重重的“单保护”制度。这一观点来自于北京大学阎天博士后的启发,特此致谢。

   [79]林佳和:《劳动与法论文集III》,元照出版有限公司2014年版,第230-231页。

   [80]Geoffrey England, Recent Developments in the Law of the Employment Contract: Continuing Tension between the Rights Paradigm and the Ef?ciency,20 Queen's Law Journal (1995), p558.

   [81][德]雷蒙德•瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第561-592页。

   [82]谢玉华、何包钢:《西方工业民主和员工参与研究述评》,载《经济社会体制比较》2007年2期。

   [83]刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版,第247页。

   [84][德]雷德•魏斯、马琳•施米特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第283页。

   [85]林佳和:《劳动与法论文集III》,元照出版有限公司2014年版,第227页。

   [86]董保华:《和谐劳动关系的思辨》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。

   [87]陈翔:《论劳动法对劳动者分层保护模式的确立及其应用》,载《当代法学论坛》2008年第1期。

   [88]卢锋:《经济学原理(中国版)》,北京大学出版社2002年版,第196页。

   [89]许可:《不完全契约、决策与外部性》,载《贸大法律评论》2007年第2辑。

   [90]林佳和:《劳动与法论文集II》,元照出版有限公司2014年版,第70页。

   [91]叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,载《法学家》2010年第4期。

   【期刊名称】《甘肃政法学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 2

  

  

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本文责编:陈冬冬
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