张明楷:刑修九后的行贿罪如何量刑?

选择字号:   本文共阅读 1242 次 更新时间:2018-06-16 01:31:59

进入专题: 行贿罪   量刑   法定刑   刑事政策  

张明楷 (进入专栏)  

  

   四、法定从宽情节的适用

   《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第390条第2款原本规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”对此规定,刑法理论上存在两种不同的态度。需要评析不同态度的利弊,进而合理取舍。

   (一)严厉态度

   “并重论”在行贿罪的从宽处罚情节的适用方面持严厉态度,亦即,上述从宽处罚的规定导致对 行贿罪打击不力,因而应当设置较为严格的适用 原则。例如,有学者指出: “我国 1997 年《刑法》关 于行贿罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足:(1)从我国《刑法》中关于从宽处罚制度的 相关规定来看,一般是从轻处罚、减轻处罚、免除 处罚……1997 年《刑法》第 390 条直接规定了减 轻处罚和免除处罚,没有规定从轻处罚,与刑法总 则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致,而且 该规定导致对行贿人从宽幅度过大,不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑,难以有效 体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策。(2)关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年《刑法》从宽处罚的规定,还有可能包含坦白等情形,而依据2011年《刑法修正案(八)》的规定,对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年《刑法》和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确,这导致了行贿人坦白情形下量刑混乱。”但在笔者看来,这一观点存在疑问。

   第一,对一种从宽处罚情节如何设置处罚原则,首先取决于该从宽处罚情节使得责任刑与预防刑在何种程度上减少或者消灭,并不是对任何从宽处罚情节,都必须规定三个处罚原则。有的 情节只能配置从轻处罚,有的情节需要配置从轻 或者减轻处罚,但有的需要配置减轻处罚或者免 除处罚。例如,刑法就对防卫过当、避险过当、胁 从犯设置了应当减轻或者免除处罚的制度。所 以,认为仅规定了减免处罚而没有从轻处罚就与 刑法总则从宽处罚的相关体系没有保持一致的说 法,是不成立的。

   第二,如果行贿人具备了减免处罚的情节,当然应减免处罚,不能以减免处罚后的刑罚与行贿 罪本身的罪行不相适应为由否认减免处罚的妥当 性。这是因为,责任只是量刑的基准,即对犯罪人 的量刑不得超出其责任,而不是必须科处与责任 相当的宣告刑。根据责任主义原理以及责任刑与 预防刑的关系,宣告刑不能高于责任刑,但完全可 以远远低于责任刑,甚至免予刑罚处罚。

   第三,对一般的坦白、自首不能免除处罚,不意味着对特殊坦白、自首不能免除处罚。即使由 于相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情 形予以明确,导致了行贿人坦白情形下量刑混乱, 也意味着可能通过司法解释进一步明确,使免除 处罚的规定不被滥用。

   第四,对某种从宽处罚情节设置何种处罚制度,也并不只是考虑这种情节本身对不法与责任如何减少或消灭,还必须考虑预防犯罪的刑事政策的目的。亦即,有些从宽情节只具有减少责任 刑的意义,不具有刑事政策的意义; 有些情节则不仅具有减少责任刑的意义,而且具有刑事政策的意义;有的情节可能仅具有刑事政策的意义。例如,绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑。但很重的法定刑会导致犯罪人选择杀害被绑架人的路 径。因为如果没有杀害被绑架人,被查获的可能性就大,因而被判处重刑的可能性便大; 而杀害了被绑架人,则被查获的可能性小,受处罚的可能性小。解决这一问题的最佳途径就是设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准,但是,一旦行为人主动释放被绑架人, 则减轻甚至免除刑罚处罚1。这样的规定不仅有 利于防止绑架杀人,而且有利于减轻司法机关解救被绑架人的负担。显然,对刑事政策的考虑,不能只考虑如何严厉惩处,还需要考虑如何预防犯罪(包括如何发现犯罪) ,而且对后者的考虑更为重要,因为严厉惩处也是为了预防犯罪,而不是为严厉惩处而严厉惩处,否则就陷入了绝对的报应刑立场。

   (二) 宽和态度

   为了有利于发现和预防贿赂犯罪,笔者一直持更为宽和的态度,亦即,主张将《刑法》第390条 第 2 款规定修改为,“在被追诉前主动交待行贿事实的,不追究刑事责任。”

   从刑法目的与犯罪本质来考虑,处罚受贿罪与行贿罪没有不当之处。但是,由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空,贿赂双方都不 是被害人,没有任何一方告发,因而导致贿赂罪的暗数高。更为重要的是,由于贿赂双方都是犯罪人,故任何一方都不希望东窗事发,导致双方自然 而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系。 显然,只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系, 案件就往往石沉大海。这种局面,不仅导致贿赂 案件难以侦破,而且导致受贿者肆无忌惮,贿赂犯 罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施,使行贿人 与受贿人之间的信任关系不复存在,至少有一方 主动检举、交待贿赂犯罪事实,就可以收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系, 就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。

   博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们:两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任, 而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白,另一方抵赖,则坦白方被释放,而抵赖方会被判处重 刑,结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境,就是采取立法与司法措施,使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实,使受贿者选择拒绝贿赂,从而减少贿赂犯罪。

   《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第390条第2款,只是规定“可以”减轻或者免除处罚,而非不追究刑事责任,或者说仍然可能被追究刑事责 任,主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑 罚处罚,所以,实际上在案发前主动交待行贿事实 的并不多见。早在上世纪末,司法机关就曾一度 将行贿罪作为打击的重点,意在通过遏制行贿来 遏制受贿,可事与愿违,因为这种做法更加强化了 行贿人与受贿人之间的信任关系。如果刑法将前 述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”,那么,行贿人就不会心有余悸,随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。当行贿人不担心自己的主动交待也会使自己承担刑事责任后,受贿人就开始担心: 索取、收受贿赂后,行贿人是否会主动交待? 因为一旦行贿人在被追诉前主动交待,行贿人便可以“逍遥法外”,而受贿人却身陷囹囫。于是,行贿人与受贿人之间产生了相互不信任。进一步的局面是:国家工作人员不敢受贿,至少贿赂犯罪会大量减少。

   持“并重论”的学者指出: “只追诉一方或者 只对一方实行奖励的做法,确实也能够把贿赂双 方置于‘囚徒困境’当中,在一定程度上起到预防受贿犯罪发生的效果。但这种做法也存在负面效应: 其一,受贿人要么因惧怕法律制裁不受贿,一旦犯错则只能受贿到底,毫无回头路可言,贿赂双方形成‘攻守同盟’不可避免……其二,将是否揭发犯罪的主动权完全交予行贿人,结果可能适得其反……若对行贿进行无罪化处理,无疑会正面 激励行贿人诱惑国家工作人员上当,而后者面对 贿赂利益的诱惑往往难以无动于衷……其三,行贿人与受贿人达成合作共识后,不会轻易地揭发受贿人。”但是,这样的担心完全没有必要。

   第一,只有对行受贿双方处罚并重,并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时,双方才会形成“攻守同盟”。对行贿人设立免予追究刑事责任的规定后,行贿人没有必要与受贿人形成“攻守 同盟”。

   第二,对行贿人设置免予追究刑事责任的规定,不可能“适得其反”,不可能出现人人都敢于行贿,反而会导致受贿增加的局面。因为当国家工 作人员不敢或者不会受贿时,行贿人的行贿行为 依然成立行贿罪,此时,国家工作人员可以而且应 当立即告发行贿者的犯罪事实,行贿人反而成为 阶下囚。换言之,行贿人也会担心: 对方是否担心 我主动告发而不敢收受,反而告发我的行贿犯罪 呢? 这种担心必然使得行贿人不敢轻举妄动。

   当然,这里有两个前提:(1)必须明确行贿罪的成立 条件。根据《刑法》第 389 条第 1 款的规定,当行 贿人为了谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,或者说财物客观上已经转移给国家工作人员时,其行贿罪就既遂。(2) 受贿人故意索取、收 受贿赂后退还给行贿人的,不影响受贿罪的成立。 因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性,其中包括职务行为的无报酬性。当行贿人有求于国 家工作人员而向其提供财物时,或者他人有求于国家工作人员的职务行为,国家工作人员索取财 物时,或者当国家工作人员利用职务上的便利为 他人谋取利益,他人向其提供不正当报酬时,就已 经形成了职务行为可以收买的事实,公众对职务 行为的不可收买性便丧失信赖,职务行为的不可 收买性已经受到了侵害,受贿罪完全既遂。既然 如此,就没有理由不以受贿罪论。如果上述两个 前提得以成立,那么,国家工作人员要么不敢索 取、收受贿赂,要么在不得已收受的情况下依法作 出处理,而不会将贿赂退还给行贿人。于是,行贿 人在行贿前忐忑不安: 国家工作人员是否因为不 信任我,以为我会主动告发,而不接受贿赂,反而 检举我的行贿行为?有了这种心理负担后,行贿 人也就不敢轻易行贿。基于同样的理由,行贿人在行贿后也会寝食不安: 国家工作人员是否担心 我主动交待,而将贿赂依法处理?有了这种心理 恐惧后,行贿人为了不受刑事追究,便会主动交待 行贿事实。这反过来又使受贿者多了一份担心。

   第三,并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识。置贿赂者于囚徒困境后,会形成如 下局面:受贿人担心行贿人在案发前主动如实交 待行贿事实,而不敢受贿; 行贿人担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿; 行贿 人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自 己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了 自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不 存在信任关系,一方面,受贿人不敢受贿、行贿人 不敢行贿,于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪;另一方面,已经发生的贿赂案件,因为行贿人勇于 主动交待,便使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数 降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高; 这一概率的提高,又有利于实现对贿赂犯罪的一般预防。

   令人难以理解的是,主张“并重论”的学者虽然不赞成对行贿罪免除追究刑事责任,却又主张 对行贿者与受贿者均设置激励机制。因为,“实践 中行贿未遂的证明十分困难,受贿人更不愿意如 此冒险揭发行贿人; 行贿人更不必担心受贿人受 贿后主动揭发自己,因为受贿人揭发的代价更高, 自然不会轻易铤而走险。因此,在对受贿人和行 贿人同样严格地进行刑事追诉的情况下,若对贿 赂双方设置对称性的激励机制,积极认罪和选择‘背叛’成为他们获得从宽处罚、改善自身处境最 现实、最有利的选择。”

   在笔者看来,这种观点可能对行贿的既遂标准存在误解。如前所述,只要行贿人将财物交付 给了国家工作人员,即使国家工作人员没有受贿 的故意,随即将财物上交给有关机关,行贿罪就已 经既遂,所以,不存在行贿未遂难以证明的问题。 更为重要的是,对受贿人不能设置特别的奖励规 定。因为受贿罪的主体是国家工作人员,对他们 应当严格要求,而且受贿行为的不法与责任重于 行贿行为。从刑事政策的角度来说,只对行贿人 设立奖励规定,就足以产生理想的效果1。

   (三) 扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款

经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 390 条第2款的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较 轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大 立功表现的,可以减轻或者免除处罚(点击此处阅读下一页)

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 行贿罪   量刑   法定刑   刑事政策  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/110492.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网