张翔:国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心

选择字号:   本文共阅读 462 次 更新时间:2018-06-10 16:45:53

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张翔  
[31]就是此种理性的体现。在这位“宪法工程师”看来,那些表面上主张人权自由并以此讨好百姓的人,实际上走的是专制之路。[32]任何取向于国家有治理能力的政制设计,都必然是权力分立与权力混合的结合。

   (二)三权分立下的权力混合

   如果说“分权学说并不足以保证其所承诺的自由”只是理论祛魅的话,那么,基于实践经验的祛魅就来得更为有力。三权分立是一个规范理论,但是各国宪制的具体实践,却往往不支持这一理论。美国学者皮尔斯在对行政权的研究中指出,反对权力混合的三权分立学说经常被用来支持下列论断:“行政机关不能裁决重大的政治争议,发布具有拘束力的行为规则,裁决涉及私人权利的纠纷,或者裁决私人个体之间的纠纷。”[33]然而,现实却是“行政机关作出大多数重大的政策决定”,“行政机关制定绝大多数的规则”,“行政机关裁决绝大多数的纠纷”,“各种职能经常混合在一家行政机关……”[34]在美国联邦宪法明确规定立法权属于国会的情况下,美国的第一届国会就授出了立法权,而其对行政机关授出的制定约束公民的行为规则、做出重大决策的范围非常广泛,而授权的标准却极为空洞并且混乱。[35]英国学者马歇尔也观察到了此种“立法—行政权分立的萎缩”,[36]凯尔森讲得更直接:“立法职能——同一职能,而不是两个不同职能——也是分配给几个机关的,不过只给与了其中之一以‘立法’机关的名义。”[37]凯尔森还明确指出,美国的司法审查制将立法置于法院的控制之下,法院可以依据宪法对法律进行合宪性的审查,这“和分权原则是不相容的”。[38]在凯尔森看来,宪法法院去审查法律违宪与否,就是在参与立法,尽管是在“与法律创设相对应的反向作用”上,作为“消极立法者”。[39]可以说,在三权分立假想下,立法、行政、司法之间存在各种复杂混乱、标准模糊的权力混合。[40]

   (三)新的权力分支的出现

   除此以外,更难为理想化的“三权分立”学说容纳的,是各种“第四权力”乃至更多新的权力分支的出现。所谓“第四权力”或者“第四分支”(the fourth branch)是指美国的各类独立规制机构。美国联邦层级的独立规制机构肇始于1887年的州际贸易委员会,在罗斯福新政时代大量出现,直到现在还在被不断创设着。“美国独立规制机构是美国政治生活中不可或缺的一部分。它将不同的见解、专业知识和背景汇集起来,来处理法律上棘手、技术上复杂、政治上敏感的诸多问题,以应对复杂的经济和社会事务。”[41]这些独立规制机构在成员、决策程序和管辖范围上都表现出独立性和特定性,[42]被称为“没有顶头上司的第四分支”,[43]并行使着混杂了立法、行政、司法的各种职权。尽管一直伴随着是否抵触三权分立的合宪性争议,但独立规制机构却一直延续下来,从反面证明了分权原则在实践上的困境。图什内特认为:“承认第四分支的存在有助于解决理论家们在用三权分立模式解释行政国家的情况时所遇到的一些困难。”[44]此外,中央银行、反腐机构、选举争端解决机构“新的分支”甚至“第五分支”的出现,[45]也在不断颠覆或者至少在修正着三权分立模式。

   在维尔看来,尽管还没有出现替代性理论,但“在20世纪的最初几十年,18世纪那种漂亮简约的关于政府职能的观点已经被碾压粉碎了”。[46]形式主义的分权学说的可信性已经被削弱,这是因为,政制理论必须要得到经验证据的证实,才是科学的、正确的。然而,美国宪法和其他被理解和想象为三权分立的体制,在实践中并没有充分表现出那些理论设想中的特征,也未能证明其真的足以保卫自由。“在几个世纪里,分权教义是主要的宪法理论,它声称能够区分自由社会和非自由社会的制度架构。它绝非一种价值无涉或中立的政治理论,但却宣称是基于可证明的经验证据。然而,在20世纪这一教义大体被否定了。”[47]施米特指出:“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织形式,它不过是一个理论模式而已。”[48]汉森甚至偏激地认为,现代的自由代议民主制“不存在什么三权分立、各司其职”,而是同一职能被几个机构共担的“混合宪制”。[49]尽管西方的政制理论没有出现新的充分融贯的替代性体系,但分权学说无疑已经被祛魅了。“三权分立”只是那些并不进行深刻思考的人们容易接受和记忆的的教条,任何严肃的理论思考都应该避免“自由—限权—三权分立”的简单的意识形态化的思考。凯尔森从经验可能性出发,认为“不是权力的分立,而是权力的分配而已”。[50]认为“分权的历史含义恰好在于:它与其说致力于赞成分权,倒不如说反对集权”。[51]

   美国当代学者阿克曼也反对把权力分立作为教条,尤其是反对把美国模式当作教条:“对美国人来说,努力将其分权制衡的体制发展到最好是一回事,高举美国模式,将其作为全世界自由民主的指路明灯则是另一回事。”[52]在阿克曼看来,在美国式的三权分立制下,“对立的分支会运用宪法赋予它们各自的权力工具,互相找麻烦:国会不停地攻击行政机关,而总统则不放过任何可以摆脱束缚、单方面行动的机会”,并把这种状况称为“治理能力的危机”,[53]这使得“分权制下的政府看起来不是很有吸引力”。[54]

  

   三、国家权力配置的新诠释:从“核心领域”到“功能适当”

   针对形式主义的分权学说在理论与实践上的困难,当代的西方国家权力配置理论也开启了新的思考。在美国的理论与实务中就出现了一种区别于形式主义分权原理的功能主义进路(functional approach)。[55]按照约翰·曼宁的概括,关于权力分立原则,美国最高法院和宪法学界业已形成形式主义(formalism)和功能主义(functionalism)两种基本进路。二者的区别在于,功能主义强调标准(standards)、宪法目的(constitutional purposes),而形式主义强调规则(rules)、宪法文本与原初理解(constitutional text and original understanding)。具体到权力分立理论,功能主义更看重各机构之间的“制衡”(balance),而形式主义更看重各机构之间的“严格分立”(strict separation)。[56]形式主义的分权进路强调三权之间的“分立”,强调三权之间的清晰界限,反对不同权力间的混合;而功能主义的进路则倾向于在维护立法、行政、司法三权的核心领域的前提下,接受三权之间的混合。功能主义的进路不再将“保卫消极自由”作为分权的唯一正当性基础,而是强调权力配置的专业性和功能性,[57]也就是强调妥当配置后的权力应该更加有效,其行为更加正确。杰里米·沃尔德伦则认为:分权体制的重要性在于它提供了一种清晰分明的治理方式,其核心在于国家权力得到更优化的行使。[58]尼克·巴伯也认为:权力分立的核心不在于自由,而在于效率,在于形式与功能的吻合,在于将职能分配给最适合承担它的机关。[59]在这种功能主义进路下,国家权力的配置不再只是为了保卫个人自由而进行的分权,而同时也是要让国家的运作更有效率,更能妥当地实现国家的各项任务。

   在功能主义的国家权力配置学说上,战后德国的实务与理论多有发展和创新,其理论较之英美分权学说的功能主义进路,还表现得更为体系化。下面就以德国法国家教义学上发展出的“功能适当”原理为主,阐释说明此种功能主义的权力配置学说。

   (一)权力交织与“核心领域”

   战后初期,德国的学理与实践都还秉承传统自由主义的理解,将“限制国家,保障自由”作为权力分立原则的精髓。但对于权力必然会混合交织这一规律,德国联邦宪法法院已有清晰认识。在1953年关于“男女平权”的判决中,宪法法院做了经典论述:“权力分立当然是基本法确立的组织原则。它的含义在于政治权力的分立、三权的相互啮合并由此抑制国家的统治权。但是这个原则从来没有彻底纯粹地实现过。即使在接受权力分立的国家秩序中,一定程度的功能重合,一个权力对另一权力的行使产生影响,都是司空见惯的。”[60]

   尽管承认权力的重叠交织,宪法法院还是在尽可能维护权力分立原则:“权力分立并不意味着国家权力的功能的清晰区分,而是要让立法、行政和司法相互控制与限制,唯此国家权力才能温和节制,个人自由才能得到保障。”[61]但也因为认识到权力难免交织混合,宪法法院对于何谓违反分权原则掌握得非常宽松:“并非议会任何影响行政权的举措就直接意味着违反分权原则”,“只有当议会侵入行政权的核心领域,才是违反分权原则”。[62]“核心领域(Kernbereich)不得侵入”成为一个经典教义。这意味着,在相当程度上接受权力的混合交叠。那么,如何界定“核心领域”?德国联邦宪法法院的以下这一段论证具有代表性:“宪法关于三权之间权重分量(Gewicht)的划分必须被维护,任何权力都不能拥有超越其他权力之上的优越地位(Uebergewicht),也不允许剥夺某权力为履行宪法赋予其的任务所必不可少的职权。”[63]

   这一判断可以从两个层面去理解:首先,权力划分是由宪法确定的,不允许任何权力借由其运作而僭越于其他宪定权力之上。即使是具有最强民主正当性的立法机关,也不被允许拥有“无所不包的优先地位”(allumfassenden Vorrang);[64]其次,从消极面讲,各个机关都被宪法赋予了特定的国家任务,并配备了相应的职权。尽管此职权的行使或许难免受到其他机关的影响,但各个机关的“典型任务”(typische Aufgabe)绝不允许被剥夺。由此,各个权力的“核心领域”就得到了维护。此种维护各项权力的“核心领域”的教义,与麦迪逊的观念非常接近,麦迪逊在认识到权力的混合重叠不可避免的前提下,认为只有“一个部门的全部权力,被拥有另一部门全权的同一批人行使”,[65]自由宪法的基本原则才被破坏。因此,“核心领域”这一教义,还未突破传统的分权学说。

   (二)针对权限争议的“功能适当”理论

   真正的突破来自1984年的“核导弹部署案”,在该案判决中,宪法法院首次提出了“功能适当”理论。该案的基本案情是:在冷战对抗加剧的背景下,北约开始商议在德国部署潘II型核导弹,同时尝试与苏联就控制军备问题进行协商(即所谓NATO-Doppelbeschluß)。随着谈判的失败,1983年11月21日,德国政府宣布决定在德国部署核导弹,联邦议院以决议(Entschließung)的形式对此表示了同意。部署核武器的决定引发了巨大争议。当时刚刚进入联邦议院的绿党党团向联邦宪法法院提起机关争议程序诉讼,其依据是《联邦德国基本法》第59条第2款第1句的规定,即“凡调整联邦政治关系或涉及联邦立法事项的条约,均应以联邦法律的形式,取得有关联邦立法主管机关之同意或参与”。绿党党团据此认为,联邦政府部署核导弹的决议,因缺乏联邦议院以法律形式的明确授权而侵犯了议会的权限,因此向联邦宪法法院提起机关争议程序诉讼。

宪法法院在判决中,首先提出:尽管基本法第59条第2款第1句以及其他条款赋予了联邦议院在外交领域的参与权,但这些权限是很有限的(在对象上仅限于条约,在内容上仅限于以法律形式授权/表示同意);换言之,在外交领域,议会不享有任何“启动、形成或者控制性的权能”。进而,宪法法院指出,对立法机关在外交领域的权限的严格限制,是权力分立原则的要求。基本法中的权力分立原则,不仅要求对政治权力的分配以及对权力主体的控制,它还指向了一套功能适当的机关结构(funktionsgerechte Organstruktur),在此处,宪法法院提出了这段此后被多次引用的判词:[66]“作为一个原则的权力在组织和功能上的分立,(点击此处阅读下一页)

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