陈金钊:体系思维的姿态及体系解释方法的运用

选择字号:   本文共阅读 336 次 更新时间:2018-06-02 00:58:36

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陈金钊  
在此基础上,法律渊源的分类越来越细,于是出现了把各种各样的社会规范都纳入法源要素的情况。法律渊源形式成了体系思维和体系解释的要素。

   法律渊源的命题,实际上是从司法立场上重新审视法律,认为立法者所创设的法律并不是法律,而是权威性法源,针对个案的具体法律需要在司法和执法实践中重新塑造;司法、执法不是机械地履行制定法的活动,而是包括了在事实与法律、法律与社会等之间的互动过程。在互动过程中,制定法被视为权威性法律渊源,而其他的法律渊源形式又通过法律解释、推理、论证等法律方法的运用,排除了法律适用的机械因素和任意因素,其他社会规范融入法律也通过“承认规范”的运用而有了“法律”的名义。这样,就使得开放法律体系中的法律运用方式,既满足了法治的基本要求,也调整了法律规范与其他社会规范的紧张关系。在法律渊源体系中开展法律解释、法律运用,就是要追求法律解释的恰当性,是在法律规范与政治、道德、文化、社会、经济的要素之间寻求一致性。法律渊源构成了广义法律发现的大体场所。法律渊源是与法律发现方法紧密联系在一起的概念,其基本的思路不是选择其一就否定其余,而是在选定了某些规范以后,不能马上运用,还需要进行更为恰当的体系思维或体系解释。在缓解了法律规范与其他社会规范之间的紧张关系以后,才以“法律”的名义实施。

   以“法律”的名义实施是在法律发现和法律解释的过程中重构具体法律的意义,是对法律规范体系的“创造性”运用。针对个案的法律发现是对一般法律规范的超越,是一般法律规范运用的结果。在法律发现后的体系思维及体系解释是对法律发现的论证方式。它直接指向了裁判理由是否正确——从体系角度针对个案的裁判理由所展开的初级论证。由法律发现方法所塑造的裁判理由,是在构成法律渊源的要素中所探寻出的理由。虽然有时会超越法律规范,或者创造性地运用法律,但它是在构成法律渊源的要素中探寻的。法治有可能变成法律渊源之治。但是,在法律渊源体系中法律规范体系还是权威性法律渊源,其他的法源形式只是辅助性法源。法律渊源的命题解决了体系思维的要素问题。在法律渊源体系中展开体系性思维(运用体系解释方法),可以避免单纯依据法律规范处理案件的机械司法和执法现象,可以运用法律论证方法等证成具体法律的恰当性。在法律渊源体系中的论证是体系思维的法治方式,能够满足法治的排除任意、限制权力的基本要求。有学者已经发现:“法律论证依赖于渊源,不仅因为法律将许多渊源视作权威,而且因为法律上的权威性渊源取代一阶实质性考量仍然是法律推理的基石”[14]。然而,在我国多数人的思维之中,对于把法律渊源体系作为体系思维的构成要素,还难以接受。

   我们之所以把法律渊源形式当成体系思维的构成要素,主要原因就在于:

   第一,在普遍联系的观念之下,众多的社会规范都会渗透到对具体法律意义的确认,如果没有明确法源构成要素,就会使法律难以发挥对体系思维主导作用。法律思维体系要素的确认,既需要满足法治的要求(以法律名义判断和行为),还需要其他社会规范有融入具体法律意义的机会。如果法律的主导地位不能保障,其他社会规范因素不是以“法律”的名义展开就不会有法治。如果我们过于强调法律的独立作用,就可能割裂法律与其他社会现象的关系;如果过度开放,则法律就很难称之为法律。法律规则背后都有深厚的社会基础,但具体法律的意义也不必然地源自于其他社会因素。体系思维就是要在法律规范体系、其他社会规范体系等之间探寻具体法律的意义。法律规范体系也不应该是封闭的体系。虽然说在有些场景中法律就是法律,法律与其他社会规范有很多的区别。但是,如果“法律实施”不是以法律的名义进行的,法治命题就是没有意义的。法律不是孤立的,具体法律的意义也不可能仅仅从文义解释中得出。具体法律的意义需要与其他社会规范的交融。虽然根据严格法治的要求,法律渊源应该是一元的,法律规范体系应该是一个封闭的规范体系,但如果是这样的话,法治就成了纯粹法律规范之治,而纯粹的法律规范体系的统治几乎是不可能的。即使是严格法治也不可能完全排除其他社会规范的作用。

   然而,由于在法学研究以及法律实施过程中,法律规范的“光芒”过于耀眼,“法律就是法律”的观念十分流行,以至于很多人在确定思维体系的时候,看不到法律外的其他社会规范的作用。从国家和社会治理的角度看,在体系思维中,既要看到法律规范的重要作用,奉行规范选择的法律至上,又要把其他可能会影响具体法律意义的因素考虑在内。体系思维或体系解释方法的意义在于更为全面解释出具体法律的恰当意义。文义解释方法的使用可以得出具体法律判断的合法性,但是否恰当就需要到构成法律渊源体系的要素中,去寻求具体法律意义的一致性和融贯性。法治建设仅有法律规范的规制是不够的,还必须有其他方面的因素来构成体系。就主流观点来看,思维体系的要素包括法律规范体系、法律实施及监督体系、法律实施保障体系、法律思维规则体系、法律责任体系等。这实际上就是在开放体系中界定法律运行的框架。法律已经不再是纯粹的规范体系,而是包括了法律运行的功能机制。

   在法律运行机制中各种理论都想渗透影响具体法律的意义。伦理学学者提出在法律运用的时候不能忘记道德规范的作用,主张法治必须与德治结合起来。政治学学者提出思维体系要素的构建还应该包括政治要求等。法学学者则提出法律至上的原则。站在不同的立场上,对体系要素界定的重点各不相同。政治学学者的体系要素主要是政治要求,法学学者的体系要素主要是法律规范,伦理学学者的体系要素是道德规范,社会学学者的体系要素是文化传统和语境等,不一而足。这说明,中国人并不缺乏体系思维,但是,人们所认同的体系都是一种宏观的思维倾向,从法学的角度看,这种思维倾向缺乏法律规范要素与其他社会要素的逻辑关系论证。没有法律要素的体系思维带来的可能是更大的随意,如果不确定规范体系的法律至上,其他社会规范就可能替代法律的意义。这样,法律规范的明确意义随时都处在不确定状态[15]。

   从各自立场出发,伦理学者提出道德对法治的积极意义;政治学者提出对法律的政治要求。这些观点都是想打破法律体系的封闭性,要求在开放法律体系中构建具体的法律意义。然而,由于人们没有接受法律渊源的概念,只强调了各自认为的要素的重要性,而没有把道德、政治、社会、文化因素当成法律渊源来看待。这就容易导致用道德、政治要求等否定或替代法律规范的现象。我们需要清楚,在法治原则之下,改变一般法律的意义是需要附加条件的,不能随意运用道德、文化等替代一般法律。我们首先需要表达对立法权威的支持,对一般法律规范的尊重。在法律渊源理论中,由于和法律实施的方法论结合起来,因而讲道德、讲政治、讲传统等都没有问题,但必须使用法律方法,否则就会在普遍联系的体系思维中失去法律的权威。法治要求运用法律思维和法治方式化解社会矛盾。这就需要运用法律方法保障价值和道德融入法律的具体解释、论证之中。只有使用法律方法才能在思维过程中排斥专制,限制权力,维护法治。

   第二,由于没有在法律体系思维中确定体系要素的逻辑关系,要素之间的地位随时改变,反而促成了对法律意义固定性的瓦解,导致法律意义稳定性的丧失。因而,需要在体系思维中引进法律渊源作为要素,在要素间寻求恰当的法律解释。体系思维以及体系解释方法是在文义解释的基础上,对合法性思考后的继续,所要解决的是法律运用的恰当性。对法律进行体系思考是法治走向细腻的要求。如果说法学学术的目标在于一般化,那么法律的一般性就成了法学研究的核心。然而,由于法学是建立在判断基础之上,而非建立在以客观确定的规则为根据的方法论之上的实践,因而在研究了法的一般性问题以后,应该进一步研究法的体系性。法律规范体系本来要固定明确法律的意义,是要消减法律意义的流动性。可实际情况正好相反。由于没有以法律的名义融贯法律外因素,这样,不仅法律规范体系没有权威,而且造成了法律意义的更大不确定性。

   从体系思维的角度看,绝对意义上的依法办事具有不可能性,只有坚持对法律的开放性姿态,才有恰当性的法律运用。或者换句话说,体系思维是对依法办事的法律思维进一步完善。没有体系思维的依法办事,可能会背离法律所追求的目的。在法律实施过程中,如果说法律的一般性是法哲学的本体论问题,那么,法律的体系性就是方法论问题。法律的一般性解决了推理的可能性以及法律实施的平等性。体系性思维中包含着体系解释方法。如果有些规范存在着严重的缺陷,就应该运用体系解释的方法将它们排除在外。在一般法律规范出现错误后不加以纠正,就会有人滥用依法办事。法律规范体系作为一套精致的手段,服务于各类目的。为获得具体法律意义的正当性,就需要使用体系性思维与方法。

   法律的体系性很重要,因为“我们如何思考法律”和“我们所思考的法律”是两件不同的事情。我们如何思考法律是一个方法论的问题,而“我们思考的法律”则不是那么清晰。西方人因为过度重视根据法律的思考而需要开放,而中国则需要在开放中强化法律规范的意义。中国人与西方人在研究同样一个问题的时候,有不同的思维走向。西方法学界往往因为需要解决法律的封闭性而要求开放法律体系,而中国则可能因为在解释法律的时候,具有过多的任意性因而要求把“法律体系”禁锢在构成法律体系的要素之中。这也就意味着“如果法律被描述成一种体系,那么应该采取何种研究方法。将体系的创立与将新的要素纳入该体系之中加以区分,看上去颇有裨益。这种区分相当重要,因为一旦某个体系被付诸实施且被法学界所承认,进而产生一种新的事实状态,那么它就会影响实体法使其难以背离该体系”[16]。

   第三,体系思维需要借助逻辑思维寻求要素间的融贯性。从西方国家的法治经验来看,对法律思维体系要素的确定,需要借助法律渊源的概念,并通过法律方法来建构要素间的逻辑一致性。西方法学家通过确定各种形式的法律渊源,来限定过于宽泛的“法律”范围;通过法律至上的原则保证法律规范体系的权威性;通过法律方法实现法律意义的恰当性和正当性;最终实现以法律的名义(或者说法律思维和法治方式)的治理。中西法学家在体系思维和体系解释方法的运用上有差别:西方人因为重视形式逻辑而具有逻辑推理的偏好,强调各要素间的逻辑一致性和融贯性。而中国人因为偏好整体、系统,因而重视搭建体系要素,而轻视要素间的逻辑关联。加上实质主义的思维影响,使得在很多场景下貌似全面地看问题,实际上往往是在强调一方面重要性的时候,而忘掉了另一方面。西方人把形式逻辑当成了法律思维的基础,强调根据法律的思考。而我们经常在讲究体系思维的时候,遗忘了要素间的逻辑关系。典型的例证是:西方法学家一般把体系解释当成黄金解释规则,而我们则把文义解释当成黄金解释规则,强调法律解释从文义开始到文义结束。体系解释方法被局限在联系上下文的“体系”之中。出现这种差异主要就是因为不同的文化背景之下的思维特点所决定的。西方法学家擅长分析,因而需要用体系思维克服文义解释的缺陷。中国人的思维方式重视整体,因而需要引进逻辑分析来保障法律意义的安全性。

   法律的运用,既需要根据法律的思考,也需要裁断理由的系统性。系统性依据包括基于语境的一致性论据、基于先例的论据(即制定法与判例之间的一致性)、基于类比的论据、逻辑概念性论据、基于相关法律原则的论据、基于历史的论据、目的性评价性论据。语境一致性论据是指“如果某一制定法条款属于一个更大范围的系统(无论一部单独的制定法还是一整套相关的制定法),该制定法条款应当根据它所出现于其间的整个制定法来解释”[17]。逻辑概念性论据的主导性观念是:“如果某一制定法条款的表述使用了任何获得认可并在学理上被阐释的一般性法律概念,该概念都应当依据其学理阐释来解释,以维持整个系统或诸分支系统对该概念的一致性使用”[18]。系统性论据或者说体系解释,试图解决法律规范之间的逻辑冲突、经验冲突以及评价性冲突。

虽然对体系解释中的要素有不同的理解,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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