尹培培:不予行政处罚论——基于《行政处罚法》27条第2款规定之展开

选择字号:   本文共阅读 2005 次 更新时间:2018-05-25 13:55:25

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尹培培  
关于这一问题,笔者也将在以后研究中逐步展开。

   注释:

   [1] 《行政处罚法》第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给与行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”该条被看做行政处罚法定原则的规范依据。

   [2] 《行政处罚法》第25、26条也对不予处罚行政决定的适用情形做了另外两种规定,将在下文进行讨论。

   [3] 关于法的明确性与确定性之辩,可进一步阅读陈兴良:《刑法的明确性问题-以<刑法>第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期,第114页-124页。

   [4] 倘若此种情形不能有效的加以控制,那么法院的自由裁量权可以说是不受限的,此种司法实践无疑会对司法公信力产生毁灭性的影响,而这一问题在国家治理体系现代化中也显得尤为突出。相关阅读可参见王志勇:《自由裁量权的异化在中国的表现及成因》,《学术月刊》2015年第5期。

   [5] 参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第33页。

   [6] 王利明:《论法律解释之必要性》,《中国法律评论》2014年第2期,第93页。

   [7] [美]E.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第496页。

   [8] 而之所以规定某些行为应受处罚,乃基于特定的法价值,此种法价值源自两个基本原则,无害原则与共益原则。前者指,法规系基于该行为可能会造成他人法益或公共利益上的侵害,故透过法规禁止之,例如任意弃置有害事业废弃物的处罚。所谓共益原则系指透过法规要求人民对于公共利益有积极贡献的行为,若无此种积极作为,即属于违反法律义务,例如所得税的缴纳。李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,台北元照出版公司2007年版,第1-2页。

   [9] 江必新:《论应受处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期,第3页。

   [10] 这也是行政处罚与刑罚背后基理的主要差别之一。

   [11] 李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,台北元照出版公司2007年版,第12页。

   [12] 李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,台北元照出版公司2007年版,第93页。

   [13] 上海市第一中级人民法院行政判决书([2014]沪一中行终字第266号)。

   [14] 此外,当下行政机关在行政处罚中还采取“首次不罚”的做法。进一步阅读章剑生:《罚抑或不罚?-基于行政处罚中‘首次不罚’制度所展开的分析》,《浙江学刊》2011年第2期,第47-51页。

   [15] 安徽省合肥市中级人民法院行政判决书 ([2014]合行终字第00061号)。

   [16] 浙江省温州市中级人民法院行政判决书([2014]浙温行终字第422号)。

   [17] 《治安管理处罚法》第19条规定:“ 违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:(一)情节特别轻微的;”。

   [18] 可进一步阅读章剑生:《现代行政法基本理论》(第2版),法律出版社2013年版,上卷第363页。

   [19] 江苏省高级人民法院行政判决书 ([2013]苏知行终字第0004号)。

   [20] 《中国行政审判案例》(第4卷)第153号案例,中国法制出版社2013年版,第171页。

   [21] 《中华人民共和国产品质量法》第1条规定:“为了加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平,明确产品质量责任,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,制定本法。”

   [22] 《中国行政审判案例》(第3卷)第96号案例,中国法制出版社2013年版,第76页。

   [23] 章剑生:《现代行政法专题》,清华大学出版社2014年版,第37页。

   [24] 一些法律、法规和规章在设定某些处罚条款时,以“不听劝告”、“不听管理”、“不听指挥”、“不听劝阻”、“经通知不加改正”、“不听制止”、“屡教不改”等作为特定的应受处罚行为的构成要件。这些要件所反映的是行为人的主观恶性。可见主观恶性在一般情况下是从重处罚应考虑的因素,但在某些特定场合,也是应受行政处罚行为的构成要件。江必新:《论应受处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期,第3页。

   [25] 江苏省南京市中级人民法院 《行政判决书》  ([2014]宁行终字第126号 )。

   [26] 但是事实上,此种情形究竟是违背了“轻微”亦或是“及时纠正”这一要件,法院并未说明。对此问题后文将进一步阐述。

   [27] 上海市第一中级人民法院行政判决书([2014]沪一中行终字第266号)。

   [28] 章剑生:《违反行政法义务的责任:在行政处罚与刑罚之间》,《行政法学研究》2011年第2期。

   [29] 江苏省高级人民法院 行政判决书  ([2013]苏知行终字第0004号) 。

   [30] 《中华人民共和国商标法》第1条:“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”

   [31] 广东省中山市中级人民法院([2014]中中法行终字第104号)。

   [32] 罗豪才:《行政法学》(高等教育法学教材),北京大学出版社1996年版,第201页。

   [33] 关于“没收违法所得”是否具有惩罚性的讨论可进一步阅读章剑生:《现代行政法基本理论》(第二版),法律出版社2013年版,上卷第360页。

   [34]《行政处罚法》第5条:“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。

   [35] 事实上,在美国,关于行政处罚的规定主要是预防性的,指向违反法律或者规章,但是尚未造成实际损害、或其损害可以补救的相对人。这一特征也是美国的行政处罚手段与刑法手段相区别的重要方面。参加苏苗罕:《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》,《环球法律评论》2012年第3期,第103-115页。

   [36] 廖义男:《行政罚法》,元照出版有限公司2008年版,第11页。

   [37] 江必新:《论应受处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期,第3页。

   [38] 曹康泰:《行政处罚法教程》,中国法制出版社,第98页。

   [39] 曹康泰:《行政处罚法教程》,中国法制出版社,第97页。

   [40] 梁仕成《从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件 ——从<该免予处罚,还是从轻处罚>一文说开去》,《中国工商报》2012年4月17日。

   [41] 肖金明:《行政处罚制度研究》,山东大学出版社2004年版,第166-167页。

   [42] 肖金明:《行政处罚制度研究》,山东大学出版社2004年版,第167页。

   [43] 如陈兴良教授指出:情节显著轻微这个“但书”是一个除罪的规定,类似于大陆法系国家刑法中“可罚的违法性”这样的概念,把违法性分为可罚和不可罚,不可罚就不是犯罪。行为按照刑法规定本来构成犯罪,但立法者法外开恩,认为情节显著轻微危害不大,不作为犯罪处理了。“但书”的前提实际上就是已经达到犯罪标准了,再把它从犯罪中拉出来,排除出去。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《刑法纵横谈》(总则部分),法律出版社2003年版,第91~104页。还有学者指出:“但书”属于除罪化情节,“但书”的规定“表明行为人的行为虽然形式上具备了某种犯罪构成要件,但是因为犯罪情节显著轻微,而将该种行为排除在犯罪之外。”该种说法即为为形式上具备犯罪构成要件而实质上不构成犯罪的“排除犯罪说”。李翔:《情节犯研究》,上海交通大学出版社2006年版,第15页。

   [44] 所谓是不是犯罪或曰罪与非罪的界限,是从犯罪构成理论视角界定的,非罪或曰不是犯罪亦即不构成犯罪。“‘不认为是犯罪’,即刑法不认为是犯罪,故司法机关也不得以犯罪论处,结论只能是不构成犯罪。”张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第83页。

   [45]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第119页。

   [46] 陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,中国法学1992年第4期,第25-26页。

   [47] 此外,还有学者指出的,“不认为是犯罪”这种刑法的非否定性评价包括肯定性评价(如正当防卫、紧急避险、自助等权利行为)、中性评价(如“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”、不满14周岁的人实施的、不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施的危害社会的行为)、不评价(指刑法未禁止的行为)。参见阮方民、楼伯坤主编:《刑法发展新思域》,人民法院出版社2006年版,第48页。然而限于篇幅,本文所探讨的“不认为是犯罪”仅指《刑法》13条中的但书情形。

   [48] 这里仅指《行政处罚法》27条第2款的不予行政处罚的情形。

   [49] 而违法行为的“度”又通常根据行为的性质和行为的量来确定。关于此问题可进一步阅读姜明安:《行政违法行为与行政处罚》,《中国法学》1992年第6期,第42-46页。

   [50] 关于行政处罚与刑罚的衔接问题,可以进一步阅读章剑生:《违反行政法义务的责任:在行政处罚与刑罚之间》,《行政法学研究》2011年第2期,第10页-24页。

   [51] [英]丹宁:《法律的训诫》,杨百揆等译,群众出版社1999年版,第13页。

   作者简介:尹培培,法学博士,南京师范大学法学院讲师。

   文章来源:《政治与法律》2015年第11期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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