尹培培:不予行政处罚论——基于《行政处罚法》27条第2款规定之展开

选择字号:   本文共阅读 2008 次 更新时间:2018-05-25 13:55:25

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尹培培  

  

   “市国土资源局根据曹国申、伍耀坚的举报,在立案调查认定曹伟程有土地违法行为后,向其发出了《责令停止土地违法行为通知书》,而在此之前,曹伟程已经自行拆除了违法占用土地上的建筑物,恢复了土地原状,并于接此通知书后退还了土地给旗南村集体,同时按照村租地价格每年1万元每亩、违法占地90平方米的标准补偿了8400元给旗南村村经济联合社(据此计算,占地时间约6年)。市国土资源局发出上述通知书的行为符合《土地违法案件查处办法》第二十五条的规定,说明市国土资源局对于曹国申、伍耀坚的举报经调查已履行立案调查曹伟程违法占地行为的法定职责,并依法作出了相应处理。鉴于曹伟程及时纠正违法行为并向村集体作出租金补偿,市国土资源局由此不予行政处罚是否恰当的问题,市国土资源局依据的是《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》第十二条第一款关于“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果,不予行政处罚”的规定,曹伟程及时纠正违法行为的情形符合该规定。”[31]

   根据《土地管理法》第81条的规定:“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处罚款。”该案中,曹伟程的土地违法行为是客观存在的,毫无疑问违反了该条规定,破坏了土地管理秩序,侵害了法律所要保护的利益,因此可以认定为危害后果已经发生,但是其在市国土资源局向其发出《责令停止土地违法行为通知书》之前就已经拆除了违法建筑,恢复了土地原状。即,这种已经产生了危害后果但又在行政机关做出处罚决定前及时纠正并且恢复原状的行为在司法实践中依然被视为“没有造成危害后果”。然而,根据《土地管理法》81条的规定,对于本案中曹伟程的违法行为,除了责令限期改正之外,还应当没收违法所得并处以罚款。在行政法上,“行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的据有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在:对违法向对方权益的限制、剥夺,或对其科以新的义务”。[32]因此,行政处罚无疑是具有“惩罚性”的。而81条中的”责令改正”是违法行为人停止违法行为、修复违法行为状态所必须的,因此不具有惩罚性。真正体现“惩罚性”的是“并处罚款”的规定。[33]本案中,违法行为人在收到《责令停止土地违法行为通知书》之前就已经自行纠正了违法行为,恢复了土地原状,也就意味着先前被破坏的土地管理秩序已经得到恢复,即行政处罚法“尽快恢复被破坏的社会秩序”这一首要的目的已经达成。此外,主动纠正反映出其主观恶性是比较轻微的,已无需再由行政机关花费执法成本去进行“二次”纠错,鉴于行政处罚中的处罚与教育相结合这一原则,[34]对于此种情形不予处罚也是说得通的。[35]

   (四)小结

   在判断某个违法行为是否符合《行政处罚法》27条第2款的规定时,需要具体判断该违法行为是否同时满足“轻微”、“及时纠正”和“没有造成危害后果”这三个要件。然而,由于法律规定的抽象性,对这三个要件具体内容的确定需要通过具体的个案加以填充和明确。在司法实践中,在判断何为“轻微”时,通常会涉及数量、主观恶意等方面的因素,实践中还出现将“仅违反程序性规定”视为情节轻微的情形,但在数量这一要素上,究竟达到何种程度算是轻微,因法院的判决具有相当大的随意性而无法得知,在主观要素方面,是否将其纳入考量范围通常取决于所涉法律本身对于行为人的主观要素是否做出规定,也就是需要结合立法目的加以判断;在判断何为“及时纠正”时,司法实践表明,只要在危害后果尚未发生之前进行纠正的均为及时,而纠正是指将被破坏的秩序恢复到违法行为前的状态。此外,这里的纠正并不考虑行为人的主观状态;判断“没有造成危害后果”的关键在于,该后果指向的必须是法律所保护的利益,因此需要将“反射利益”排除在外。然而就上述曹国申等诉中山市国土资源局履行行政处罚法定职责一案而言,已经造成危害后果但是在行政机关做出相关行政决定之前就已自行纠正的,由于被破坏的社会秩序业已恢复加之行为人主观恶性较轻,结合《行政处罚法》处罚与教育相结合的原则对此不予处罚也是说得通的。与此同时,结合上述案例也可以看到,27条第2款的三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼。如,上述张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中案例中,法院对于何为“及时纠正”的认定事实上是结合是否造成危害后果进行的。此外,对违法行为人主观要素的考虑也常常贯穿于对“轻微”和“及时”的界定当中。因此,实践中对于某个违法行为能否适用27条第2款的规定,应当就整个行为过程、结合三项要件综合进行分析和判断。

  

   四、相关问题的展开

   (一)其他不予处罚情形

   除27条第2款规定之外,根据《行政处罚法》25、26条的规定,不予处罚决定还适用于以下两种情形,“不满十四周岁的人有违法行为的”和“精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有违法行为的”。实践中,行政机关面对这三种不同的情形需要作出相同的处理,即不予行政处罚。然而,这三类情形背后所隐含的法理却大不相同,对三种规定情形背后的不同的法理基础进行剖析,或许有俾于解决法律适用过程中的难题。

   前文已经提到,行政处罚除应具备可罚性之外,还要具有可归责性。即受处罚者需具备责任能力和责任条件。因为、行政罚裁处之目的,乃欲使受处罚者心生警惕,避免再为违法行为,因此须以受处罚者有认识其行为违法能力为前提。[36]在文明国家,任何合理的制裁都必须考虑到行为人的责任能力。无论是刑事、民事制裁,还是行政制裁。判断一个人是否具有责任能力,从根本上来说,是看他是否具有辩认和控制自己行为的能力,即,只有在行为人在实施违法行为时有认识自已行为的性质、后果与意义的能力,以及控制自己是否实施该行为的能力,才能认为他具有了责任能力,也只有在具有责任能力的前提下,追究行为人违反义务的责任才是正义的、合理的和公平的。[37]而对于不满14周岁的未成年人和不能辨认和控制自己行为的精神病人来说,由于其本身在年龄、智力、精神状况上存在严重欠缺,不具备行为能力,无法独立承担行政法律责任。因此,二者在法律上均属于无行为能力人,简而言之,对于这两类人的守法行为不具有期待可能性。

   (二)不予处罚、免予处罚与不再给予处罚

   不予处罚是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式,只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性,而被法律免除了该行为的违法性,在法律上不认为是违法,因而不给于行政处罚。[38]所谓免予处罚,指的是某一行为具有违法行,应当给予行政处罚,但由于存在法定事由而免予行政处罚。不予处罚与免予处罚是两个不同的概念:不予处罚针对的是某一行为不完全具备行政行为的构成要件,或者虽然在形式上具备了行政违法行为的构成要件,但由于存在法定事由而使得该行为的违法行为得以消除。[39]27条第2款规定的情形中,该种行为已经满足了行政违法行为的全部构成要件,但因为在情节、主观、社会危害性等方面同时具有特殊性,且并未对行政法所保护的利益造成损害因而不认为其属于违法。有学者将27条第2款的不予处罚理解为免予处罚。认为《行政处罚法》第27条第2款中的不予处罚是指行政机关考虑到某些法定情形对应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况,从而避免处罚过度适用,造成“执法疲软”。[40] 该观点将不予处罚与免予处罚混为一谈,其问题在于没有看到不予处罚是针对只是具备了违法行为的外观而实质上不具有可罚性的行为做出的。而免予处罚指的是某一行为满足了行政违法行为的构成要件,属于行政违法行为,本应给予行政处罚,但基于法定事由或者立法的特殊考虑,而放弃追究其法律责任。即,是某个行政违法行为因存在法定事由而不被追究,行为人不承担行政处罚法律责任,但行为的违法性质并未改变。[41]

   此外,与此相关的一个问题是,《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定的除外。”这里规定的是某一违法行为在超过法定追诉时效后,不再给予行政处罚的情形。之所以做出时效的规定是因为,行政处罚的目的在于紧急恢复由于违法行为而被破坏的社会秩序,倘若没有时效的规定,对一些行政违法行为的追溯就会变得遥遥无期,追诉所需的证据也随着时间的流逝变得愈发难以追查,这样不但影响行政执法的效率,又增加了执法的成本,显然与处罚法的目的背道而驰。[42]至于追诉时效的起算点,在学界也有不同的观点,有行为发生日说,也有结果发生日说,但鉴于篇幅,本文对此问题不做深入探讨。

   (三)不予处罚与刑法上的“不认为是犯罪”

   《刑法》第13条的但书规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”本条是关于犯罪的概念的规定。在本条但书中规定的情形究竟是否构成犯罪的问题上,学界尚存争

   议。而争议的焦点在于该规定究竟是划分“罪与非罪的界限”亦或是“论处与不论处的界限”。[43]而将“不认为是犯罪”解释为“不构成犯罪”目前在学界处于通说地位。[44]《中国大百科全书·法学卷》对犯罪行为做如下界定:“行为虽然有一定的社会危害性,但是由于情节显著轻微,没有达到刑法规定构成犯罪的严重程度,则不认为具有违法性,从而也不认为是犯罪。”[45]社会危害性是一般违法行为与犯罪行为共同具有的特征,而二者的区别在于社会危害性程度的不同。刑事不法,往往具有较为严重的社会危害性,而行政不法则虽然具有一定的社会危害性,但其程度尚未达到犯罪程度。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性,危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚,以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价,对于一般的行政不法行为,则予以行政处罚。[46]因此,任何行为只有具有社会危害性,而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的,刑法则不规定为犯罪,不应追究刑事责任。[47]

   如前所述,行政处罚中的不予处罚[48]是基于某一行为虽然具备了行政违法行为的外观,但由于其不具有社会危害性,即不具有行政处罚的可罚性要求因而不予处罚,而《刑法》13条的“不认为是犯罪”是由于某一违法行为虽然具有一定的社会危害性,但危害程度尚未达到《刑法》规定的犯罪行为所要求的“严重”的程度因而不认为是犯罪。二者虽然在违法行为的“度”上有所不同,[49]但在“质”上是相同的,即都不具有“可罚性”。[50]

  

   五、简短的结语

处在转型时期的中国社会,问题层出不穷。但凡一些问题出现,呼吁制定新法、修法的声音就会伴随而来,然而,“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去”。[51]因此,法律不是完美的,也不可能是完美的,但是法律是可以解释的。解释的关键在于,遇到争议问题时,只能围绕争议的焦点本身展开具体讨论,而不能简单、抽象的作出某一行为是否符合法律规定的要件的判断。然而就《行政处罚法》27条第2款规定的本身而言,由于其规定的过于泛化外加语义本身的多样性,使得即使我们将目光转向司法实践,却依然惊奇的发现法官对该条的适用纵使形成了一些共同的考量要素,却未有形成统一的判断标准,在做出判断时具有相当大的随意性。因此,在社会主义法律体系基本建成的今天,除了将发源于本土的案例充分发掘从而明确法条的内涵、消解法条的歧义之外,具有可操作性的、统一的解释规则的制定可能是一条比较迫切并且具有实效的路径。唯此,才能真正扫除适用法律的障碍。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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