尹培培:不予行政处罚论——基于《行政处罚法》27条第2款规定之展开

选择字号:   本文共阅读 2005 次 更新时间:2018-05-25 13:55:25

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尹培培  
都存在争议。认为行政处罚不应考虑主观要件的学者所给出的理由大多是“行政处罚的目的在于迅速恢复已被破坏的行政管理秩序”,因而不以违法行为人的主观状态为必要条件。而持相反意见的学者给出的理由大多是认为刑法上的“罪过”原理可以并且应当适用于行政违法行为的认定。[18]而在司法实践中,是否具有主观恶意往往是判断违法行为是否轻微的一个要素。如在江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案中,法院认为:

   “虽然商标侵权行为的认定不以侵权人存在主观过错为必要条件,但侵权人的主观过错程度是判断商标侵权行为性质和情节的重要因素。工商行政机关在对侵权行为进行查处时,应当注意对被控侵权行为人是否存在主观故意以及是否造成实际损害后果加以甄别,突出行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权。而对于那些没有主观故意且未造成实际损害后果,责令停止侵权行为即足以保护商标专用权并恢复商标管理秩序的,可以在责令立即停止侵权行为的同时,明确告知行政相对人自行去除侵权标识,无需加处罚款、没收等行政处罚,以体现商标法的立法目的以及商标行政执法的谦抑与平衡。”[19]

   该案中,法院将是否具有主观恶意作为不予处罚的考虑要素,但需要注意的是,法院在考量行为人的主观要素时是结合所涉法律的立法目的进行的,即倘若立法目的所要制止的是“恶意”的行为,那么对行为人主观要素的考量当然是不可或缺的。然而在刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚案中,原告刘立公诉称,“行为人经销的眼镜在进货时已经验明为合格产品,销售者并不知道为不合格产品,主观方面无过错,另外违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果。”法院却认为:

   “关于原告所诉其销售的商品经检验合格、主观方面无过错且没有造成危害后果等主张,本院认为,商品质量责任是无过错责任,商品进货时所附带的合格证、检验报告等证明文件只是表明了工业化的产品经过了必要的检验成为商品从而合法地进入流通领域的必须程序,商品销售者对其经销商品的质量保证责任并不因此而免除,如果销售者所销售的商品一经被鉴定为不合格商品,依然要承担包括接受行政处罚在内的相关责任。至于销售者主观上是否明知、客观上是否造成危害结果,并不影响此责任的构成,只是行政机关在行使自由裁量权对销售者作出处罚的轻重程度的考量情节,故对原告的这些主张,本院不予支持。”[20]

   在刘立公案中,法院将主观要素认定为行政机关做出处罚的轻重程度的考量情节,即是在已经将该违法行为认定为应受处罚行为之后的量罚阶段所要考量的要素,排除了主观要素在“是否应当给予处罚”阶段的适用。该案看似与前述江苏祥和泰纤维案中法院的做法并不相同,然而仔细分析就会发现,二者的裁判思路其实是一致的。在刘立公案中,法院之所以将主观要素排除出“入罪”的考量要素,是基于商品责任是无过错责任这一前提的。《产品质量法》的立法目的之一便是“明确产品质量责任”。[21]而该法又明确了产品质量的无过错责任原则,因此,两个案件中的法院事实上都是采取结合立法目的方式来判断是否应当将主观恶意视为处罚与否的考量要素进行裁判的。

   3.行为仅违反程序性规定的

   王品朝诉临安市林业局林业行政处罚案中,法院认为:

   “《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。涉案土地虽登记为林地,但实际已处在荒芜状态。原告的用地行为并不是《中华人民共和国森林法》及其《实施条例》规定的禁止性行为,仅仅是在审批环节违反了有关程序性的规定。因此,原告的违法行为是轻微的。”[22]

   本案中,法院认定违法行为轻微的标准是“没有违反禁止性规定,仅仅违反了有关程序性的规定”。《合同法》第52条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效”。法学发展到今天,各个部门法之间的楚河汉界似乎逐渐变得不那么分明了,公私法混合的现象是不容被忽视的。上述合同法之所以作此规定,是因为,“在现代社会中,平等主体之间的民事活动有时已经不是两者之间单纯的私事,它还必须兼顾国家管制的目的。因此,借用此种强制方式恰恰能够弥补“意思自治”的缺陷。[23]这体现了私法中的公法因素,反过来,私法也在逐渐影响着公法的适用。如同本案中,法官将“不违反禁止性规定、仅违反程序性”的规定写进判决书正说明了这一点。

   (二)及时纠正违法行为

   及时纠正违法行为这一要件包含三个需要界定的问题,何为及时,即及时的节点何在?何种程度可称之为纠正?仅指主动纠正亦或是包含被动纠正?

   1.及时

   对于及时的判断,关键在于采取纠正措施的时间节点的确定。即,实施违法行为尚未造成危害后果时及时采取纠正措施以防止危害结果的发生。倘若是危害结果已经发生之后积极采取措施及时纠正的,虽然能够反映违法行为人的悔罪态度,但此时仅能将其作为一个量罚因素考虑。[24]

   在连云港世达塑胶有限公司与南京市质量技术监督局溧水分局行政处罚上诉案中,法院认为:

   “上诉人向溧水区石湫镇人民政府出售的给水用聚乙烯管材系用于石湫自来水厂的污水改造工程,该批管材大部分已被铺设地下,现该批管材被检测出存在质量不合格,这将导致前期已完成的工程也同样存在着可能无法达到预期效果或产成安全隐患等问题。因此,本案不存在上诉人所称的违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情节。被上诉人的行政处罚在法定的处罚幅度范围之内,没有滥用行政处罚自由裁量权的情形。”[25]

   本案中,法院认为,上诉人的违法行为将要导致无法达到预期效果或者产生安全隐患的可能性,尽管危害后果的发生与否并不确定,但“该批管材大部分已经被铺设于地下”,已经不存在及时纠正的可能性了,因此本案中的情形不适用《行政处罚法》27条第2款的规定。[26]而同样在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中,法院认为:

   “被上诉人鉴于第三人作为食品经营者,对于食品标签中存在的问题不负有主要责任,且违法经营食品的货值金额和违法所得较少,违法行为轻微,未造成危害后果;案发后能提供供货商的相关证照和涉案食品《检验报告》,积极配合案件查处,主动督促供货商予以整改。故被上诉人根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定,作出对第三人不予行政处罚的决定,认定事实清楚,适用法律及裁量并无不当。被上诉人的辩称意见,证据和依据充分,本院予以采信。”[27]

   即法院将案发后,违法行为并未造成危害后果的情况下,违法行为人“积极配合查处,主动督促供货商予以整改”的行为认定为及时纠正。虽然法院在这里更多强调的是一种违法行为人在案发后纠错的“态度问题”,但从判决理由中可以解读出,其对于“及时纠正”的认定明显是在未造成危害结果的前提之下,即将“未造成危害后果”之前的纠正视为“及时纠正”。因此,前述案例中的法院对于何为“及时纠正”的认定均是结合是否造成危害后果来进行的,那么由此可以得出这样的结论,倘若危害后果已经发生(或者不可避免的行将发生),那么均应认为不属于“及时”的范畴。

   2.纠正

   需要进一步讨论的一个问题是,这里的及时纠正仅指违法行为人主动纠正,还是亦包括行为人是出于“被迫”来纠正自己的违法行为的呢?由于行政处罚法本身对此并无明确规定,因此在这一要件的适用上也就有了解释的空间。从客观表现来看,无论是主动纠正亦或是被动纠正均有相同的行为外观,而差别仅在于行为实施的心理状态的不同。这里的问题在于,是否能够不问态度,只看行为呢?谈及此问题,必然又要涉及到行政处罚的主观要件问题。对于此问题的学理上的争议在前文已经有所说明,这里不再赘述。接下来结合《行政处罚法》的立法目的进行分析。

   结合《行政处罚法》第1条“规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的立法目的来看,即使行为人是是出于“被迫”纠正,只要能够避免危害结果的发生,就不会对公共利益和社会秩序造成损害,因此,行为人在主观的这种“不情愿”的心理状态支配下的“纠正”行为并不影响行政处罚法“维护公共利益和社会秩序”这一立法目的的实现。然而,倘若从体系解释的角度进行思考,问题就出现了。第27条第一款,关于从轻减轻处罚的条件之一是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,从这条的规定可以明显看出,对于危害后果的消除或减轻是在“主动”这一主观状态的支配下完成的。此条的规定也体现了处罚公正原则,同时有助于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”这一立法目的的实现。如此看来,依照目的解释和体系解释得出的结论是相悖的。然而,仔细分析立法目的就会发现,第1条中的目的规定是有顺位的,即“维护公共利益和社会秩序”这一目的是先于“保护公民、法人和其他组织合法权益”的目的的,此外,《行政处罚法》第3条第1款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给与行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”。正如前文提到的,行政违法行为不具有道义或者伦理上的非难性,对某一行为是否处罚主要取决于该行为对行政秩序的影响是否达到应当给予处罚的程度。因此,本着有利于行政相对人的解释原则,对于轻微的违法行为,只要其纠正后没有给对公共秩序造成危害,哪怕行为人是在“被迫”的主观状态下及时纠正的,也应当认为其是符合“及时纠正”这一要件的。

   (三)未造成危害后果

   危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚通常并不以损害结果的发生为基本要件,而以行为人不履行行政法上的义务为基础。但是某个行为所产生的危害后果通常能够反映出该行为社会危害性的大小。这里的关键在于,后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准,利益未受到法律保护,就没有所谓的后果。[28]在江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案中,法院认为:

   “祥和泰公司的商标侵权行为客观上没有造成实际损害后果。因涉案注册商标并没有实际使用,祥和泰公司使用涉案侵权标识的行为不会造成市场中相关公众实际混淆和误认,没有损害消费者的利益。而本案中注册商标权利人天华公司系管理公司而非生产性公司,祥和泰公司涉案商标侵权行为亦没有造成天华公司竞争利益或者市场份额的实际损失,即未对天华公司造成实际损害后果。对此,省工商局在其《行政处罚决定审批表》“办案机构复核意见或者听证主持人听证意见”中亦认定祥和泰公司社会危害性较小。”[29]

   法院以“不会造成公众混淆,未损害消费者的利益”和“未对对手的竞争利益和市场份额造成损害”作为“没有造成危害后果”的标准。《商标法》第57条将“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”规定为侵犯注册商标专用权的情形之一。而本案中,祥和泰公司的商标侵权行为根本未实际适用,当然不产生法律上的“容易导致混淆”这一危害后果。此外,根据《商标法》第一条的规定,该法不仅要保障消费者的利益,还以“保障经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”为目的。[30]因此,“未对对手的竞争利益和市场份额造成损害”也就当然意味着祥和泰公司的侵权行为并没有危害到法律所保护的利益,故而可以认定为“没有造成危害后果”。然而,在曹国申等诉中山市国土资源局履行行政处罚法定职责案中,却出现了一种十分特殊的情形。法院认为:

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本文责编:陈冬冬
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