吴灏文:“一带一路”倡议争端解决机制的模式选择与构建

选择字号:   本文共阅读 144 次 更新时间:2018-05-20 16:37:04

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吴灏文  

   内容提要:由于“一带一路”倡议涉及面广,参与者众多,因此争端将不可避免地发生在多个领域,而争端能否得到高效、有效的解决将关系到“一带一路”倡议能否得到有序推进。现有争端解决机制的话语权多掌握在西方国家手中,且普通法色彩浓厚,或未能较好契合沿线国家的实际情况和需求,构建可更好地服务于“一带一路”倡议和沿线国家的争端解决机制的重要性不言而喻。现有常见的争端解决机制可大致分为政治模式、司法模式和综合模式,各有利弊。对于服务“一带一路”倡议而言,综合模式或更为契合。在借鉴现有机制的基础上,构建相应争端解决机制时应结合沿线国家的实际情况,并对现有的争端解决机制的弊端提出针对性的完善办法。

  

   关 键 词:“一带一路”倡议  争端解决机制  综合模式  发展中国家

  

   共建“一带一路”,即“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”,是中国国家主席习近平于2013年出访中亚和东南亚国家期间提出的倡议。“一带一路”倡议自提出之日起,即得起了国际社会的高度肯定。

   由于“一带一路”倡议的推进涉及领域广,参与主体众多,需要政府间的合作和企业、个人的积极参与,且考虑到地缘政治的影响和参与国家经济社会发展水平、历史、宗教和传统习俗等方面的差异,因此,对于一个涉及如此多方面的大范围经济合作,在推进过程中,基于利益的冲突,争端可能发生于各个相关的领域。为保证“一带一路”倡议的推进,如何高效、有效地解决争端是无法回避的议题。

  

   一、现有争端解决模式辨析

   争端解决机制广泛存在于国际性或区域性协定中。尽管由于政治、经济及文化等多方面的影响,现有的争端解决机制在构建模式方面不尽相同,但是总体而言,可大致分为以下几类。

   首先,争端可以通过传统的政治方式解决,主要包括磋商、调停、调解及斡旋等方式。一般情况下,这种模式下的争端解决机制或未包含特定的程序性规则,且没有专门设立争端解决机构,更多体现为“一事一议”。因此,此种方式的优势更多在于其灵活性。

   由于未对争端的性质和主体加以明晰,因此,不管是对于协定理解的分歧,抑或是对于成员是否履行协定义务的争论,不管争端当事方是国与国或者国与私人,均可由此模式进行处理。然而,正如硬币有正反面之分,此模式的利弊是同在的。对于此类模式而言,诚然,其并未专门设立程序性规则,或更为灵活,不受特定程序的约束,但也正是因为如此,争端当事方的权利难以得到强有力的保障,尤其是对于实力相对弱小的争端当事方。此外,若采取此种模式,透明度亦可能存在争议。参与解决争端的机构或团队更多是依需要而组建的,并不作为常设机构存在,且通过此种模式解决争端的过程中充斥着大量的博弈,出于对当事方利益的保护,解决的过程和相关细节难以对外公开。当争端当事方意见一致时,当事方或许有可能公布相关结果。正是由于此种模式在争端解决过程中存在着大量的、多层次、多维度的博弈,且透明度存疑,因此,私人主体,尤其缺乏足够“底牌”的个体,在此种情况下的“戏份”极其有限。

   简言之,作为一种受政治能量影响较大的模式,由于程序性规则的缺乏,争端解决的结果往往取决于争端当事方的实力。当争端当事方实力较为悬殊时,不管事实上公平与否,拥有较强国力的那一方或将通过政治经济甚至军事上的优势获得其想要的结果。因此,争端解决的结果难具预测性与稳定性,这显然无益于国际性或区域性协定的“落地”,为后续推进增添了不确定性。

   争端亦可通过司法模式加以解决。通过此种方式,通常情况下,常设的国际司法机构将根据既定的规则,以国际法和当事方签订的国际性或区域性协定为法律依据或准据法,对争端事项作出对当事方有约束力的裁决。此种模式主要有着如下优点:首先,相较于前述模式,其公正性及可预见性将有较好保障。由于国际司法机构成员的多样性,一般情况下,常设的国际司法机构独立性较好,且此种模式遵循特定规则,对相关程序性事项进行了确立。此类规则的确立使得国际司法机构在处理争端事项的过程中有据可依,亦使结果更具可预测性。其次,司法模式下的争端解决较稳定,且有较好连续性。相较于前述模式的“依需而建”,国际司法机构是常设机构,且国际司法机构中的审理人员,如法官,其任命在相关争端提交国际司法机构前依规确立,且若非法定事由,相关人员的任期和任职是较为确定、稳定的。除了公正性、可预见性、稳定性及连续性能得到较好保障外,国际司法机构作出的判决之执行亦是此模式中一个特点。类似于下述将讨论的仲裁裁决,国际司法机构作出的判决对争端当事方有约束力,且具有强制性。

   但是,尽管司法模式有着上述优点,但亦有缺陷,尤其是置于“一带一路”倡议的大背景下。首先,对于判决的执行,其事实上是对国际性或区域性协定的成员国的主权的一种挑战。由于涉及到国家主权和司法裁判权,因此即使在国际司法机构作出判决后,执行也将成为“一块硬骨头”。执行若流于表面,短期内于解决争端和保障项目推进无益,长期来看,则会使得参与国和个体对整个大战略、倡议失去信心。此外,由于国际司法机构在处理争端事项时,需严格按照既定程序规则进行,因此,通过诉诸国际司法机构以解决纠纷或将耗费大量的时间,成本高,灵活性亦相对较弱。争端若是迟迟得不到解决,一方面将给争端当事方带来时间和金钱方面的成本增加,另一方面将对争端当事方的后续合作及友好关系产生负面影响。这无疑是争端当事方都不想见到的状况,更无益于“一带一路”项目的落地和倡议的后续推进。

   除上述两类模式外,现在应用最为广泛的争端解决方式是争端当事方首先通过磋商、斡旋及调解等政治模式中常用的方式,就争端事项进行协商。无果后,争端当事方可将争端事项提请仲裁,仲裁的结果对争端当事方具有约束力。考虑到仲裁是在争端无法经磋商、斡旋及调解等方式解决后方“登场亮相”的,此种综合模式实质上是偏向于司法模式的[1]。因此,某种意义上,通过此方式解决争端可理解为是对前述两种模式的综合运用,是一种综合模式。

   相较于上述的政治模式而言,其优势是较为明显的。其结合了政治手段和司法手段,前置的磋商、斡旋及调解等政治模式中的方式为争端当事方以和平友好而非对抗式地解决争端提供了途径,为后续合作的可持续性奠定了基础。而对于后置的仲裁程序,为了尽快地解决争端以避免无谓的耗损,一方面可在一定程度上促使争端当事方尽可能地通过前置程序中的途径解决争端,另一方面亦为争端当事方解决争端提供了保障,即形成了对当事方有约束力的裁决。此外,对于此种模式,尤其仲裁程序,其是争端当事方达成意思一致并将争端提交由双方各自选定的仲裁员所组成的仲裁庭进行裁决并服从此裁决的一种方式,其有一套专门的规则,对适用的法律、仲裁员的选任、仲裁庭的组成及运作,及裁决的效力等细节有一个较为明确的规定。一般情况下,相关规则亦会对整个争端解决的过程设立一个时间表。因此,尤其是相较于政治模式而言,对相关细节的规定使得通过此种途径获得的结果透明度及效率更高,且更具有可预测性,亦在一定程度上保障了其公正性。再者,由于仲裁庭是根据争端需要临时设立而非常设的,争端当事方可依规自行选择仲裁员,所以相较于司法模式而言,其又是较为灵活的。

   但是,其弊端亦有不少,主要集中在仲裁领域,如仲裁庭裁决的连续性和一致性就常为人诟病。仲裁庭是根据解决争端的需要临时设立的,在得出针对性的裁决后即解散,连续性无从谈起。此外,裁决的互不协调,甚至冲突,亦是一大问题。若是对于不同争端,裁决结果有所不同尚可理解。但是,实践中,尤其是在国际投资领域中,尽管案情和适用的国际协定几乎一样,所得的仲裁裁决却截然不同[2]。此外,仲裁裁决的执行亦是一大问题。尽管仲裁裁决对于争端当事方具有约束力,但具有约束力与否与能都得到执行显然并不是一回事,相较于司法模式,仲裁裁决的执行是自律性的,取决于其自身意愿。当然,随着舆论力量的壮大和互联网技术的革新,对裁决执行难的问题或将有着正面的促进作用。

  

   二、契合“一带一路”倡议争端解决的模式选取

   当前,国际上的争端主要可分为一般商事争端、世贸组织成员国间的争端和投资争端[2]。“一带一路”倡议推进过程中产生的争端亦多可归至此三类。

   对于世贸组织成员国间的争端,即政府间的经贸争端,主要由西方主导的世贸组织争端解决机制处理,多反映的是西方的文化与价值观,普通法的诉讼制度、程序和技巧。投资争端,主要指投资者与东道国的争端,现阶段主要借助依《华盛顿公约》成立的国际投资争端解决中心(ICSID),以及常设仲裁法院(PCA)、巴黎国际商会仲裁院(ICC)和斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)等机构解决。这些机构中绝大部分的仲裁员是来自于北美和欧洲,同样遵循西方文化与价值观,有着浓厚的“普通法”色彩。而对于一般商事争端,尽管包括我国在内的发展中国家均设立了不少仲裁机构,但影响力较大或标的额较大的案件主要仍由上述的几个西方仲裁机构受理。因此,在国际争端解决领域,话语权可以说仍主要掌握在西方国家手中。

   但是,这些机构对外虽然宣称公平正义、公正裁决,但实质上由南海仲裁案和中国的市场经济地位等过往的案例可见,它们所做的裁决更多都是充当着排斥遏制中国的“帮手”,难言公正。若依托现有机制解决“一带一路”倡议推进中产生的争端,恐不利于推动“一带一路”倡议的实施。基于此,构建契合“一带一路”倡议愿景、沿线国实际情况和需求的争端解决机制显得非常重要。

   “一带一路”倡议覆盖众多沿线国家,各国情况各异,较为复杂。以法律传统和制度为例,沿线国家适用的体系主要包括大陆法系、英美法系及伊斯兰法系等。

   具体而言,在“一带一路”倡议的沿线国家中,大陆法系主要包括俄罗斯、蒙古、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、格鲁吉亚、乌克兰、白俄罗斯、波兰、罗马尼亚及匈牙利等。越南、柬埔寨及印度尼西亚等曾是欧洲帝国列强的殖民地的国家亦属此范畴。对于采用或深受到大陆法系影响的国家,如中国,亦应属此类[3](P297)。在“一带一路”沿线国家中,属此范畴的国家占比比较大。

   沿线国家中的英美法系国家则主要包括新加坡、马来西亚、印度、孟加拉国、尼泊尔、缅甸、巴基斯坦、菲律宾及斯里兰卡等。此外,伊斯兰法系亦是重要组成。在沿线国家中,伊斯兰法国家包括沙特、阿富汗、伊朗及马尔代夫等。除上述三类外,沿线国家中亦有适用“混合”的体系,即融合了上述几种体系。此类国家包括阿联酋,卡塔尔、埃及、巴林、阿曼、也门、约旦及文莱等[3](P299)。

   除了法律体系的多样化外,“一带一路”倡议沿线国家另一个值得注意的情况是当中大多数为发展中国家。易言之,对于发展中国家而言,其自身国力相对有限,甚至较弱。来自于这些国家的大部分当事方的财力亦难说非常雄厚。此外,受限于社会发展水平和经济条件,沿线国家或并不具备较为精细完善的法律体系,甚至可能较为单薄。因此,对于“一带一路”倡议的大多数沿线国家而言,借着“一带一路”倡议的宏大平台,大力开展与其他国家的合作以推动社会经济发展当为重中之重。基于此,为使“一带一路”倡议得到更好的落实,“一带一路”倡议争端解决机制应综合考量相关因素,且此过程应尽量避免冗长及繁琐。

在上述的三种模式中,政治模式显然并不合适。如前分析,尽管政治模式相对灵活,但是由于程序性保障的缺失,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《深圳大学学报(人文社会科学版)》 , 2017 , 34 (5) :74-78

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