高鸿钧:德沃金法律理论评析

选择字号:   本文共阅读 562 次 更新时间:2018-05-20 12:56:44

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高鸿钧 (进入专栏)  

  

   罗纳德·德沃金(Ronald M. Dworkin,1931.12.11-2013.02.14), 是美国著名法学家,也是西方20世纪后期和21世纪初期影响最大的政治哲学家和法学家。他从自由主义出发,在借鉴哲学解释学、自然法以及其他前沿社会理论的基础上,重新解释了法律的概念,分析了法律原则、政策和规则之间的关系,论证了权利在法律中的"王牌"地位,指出了司法在法律体系中独特地位,重构了自由与平等、民主与法治以及法律、政治和道德之间的关系。他的政治哲学和法律理论,在美国、西方乃至全世界都产生了重要影响。德沃金的法律理论,对于中国的法治建构和发展,具有重要的借鉴意义和参考价值。

   本文拟从整体上梳理和提炼他的主要理论,探究这些理论的背后基础,在同其他理论的比较中,分析这些理论的主要特点,尝试评价这些理论的利弊得失。在此基础上,指出德沃金的法律理论,对中国法治的借鉴价值。

   德沃金受过哲学和法律的专业训练,担任过美国最高法院大法官的助手,大型律师事务所的律师,以及英国牛津大学和美国纽约大学等著名学府的法学教授。他知识广博,观察敏锐,思想深刻,著述颇丰。他的知识好理论,横跨哲学、伦理学、经济学、政治学和法学等多个学科。他的主要著作有:《认真对待权利》(1977)、《原则问题》(1985)、《法律帝国》(1986)、《生命自主权--堕胎、安乐死与个人自由的论辩》(1993)、《自由的法:对美国宪法的道德解读》(1996)、《至上美德》(2000)、《民主是可能的吗?》(2006)、《身披法袍的正义》(2006)、《最高法院的阵形--最高法院中新右翼集团》(2008)以及《刺猬的正义》(2011)等。 本章拟根据上述著作,聚焦于他政治哲学和法律理论所论述的几个主要问题。

一、法律是一个解释性概念

   法律是什么?这是法学界长期争论的一个核心问题。围绕对这个问题的回答,形成了不同的法学派。法律实证主义认为,法律主要是具有立法权威的机构所制定的规则。这些规则通常都具体明确,法官的职责就是把它们适用到具体案件中去。在规则模糊不清的情况下,法官只需进行语义解释,就可以找到解决问题的办法。因此,在法律实证主义看来,关于法律是什么这一问题,取决于法律实际是什么,而不取决于法律应该是什么。美国法律现实主义认为,法官在判决中所适用的规则,才是法律;法官在办案中,往往诉诸个人直觉和偏好判决案件,因此,法律就成为对法官将会做出怎样判决的预测。批判法学采取解构的立场,认为法律并不是中立的规则,而是阶级偏见、意识形态和"伪装的政治"。

   德沃金不同意法律实证主义的观点,后者许多案件都不存在明确具体的规则,通过对模糊规则的语义解释,也无法做出正确判决。同时,某些法律规则虽然明确具体,但它们可能是违反正义精神之法,需要诉诸原则进行修改或废除。因此,规则并非法律的全部,还包括其他更基础性要素。因此,对于法律是什么这一问题的回答,不仅取决于法律实际是什么,还取决于法律应该是什么。德沃金也不同意法律现实主义的主张。他指出,在法律适用中,法官虽然扮演重要角色,但他们在处理案件时,受到法律传统和法律共同体的约束,因而夸大法官个人直觉和偏好对判决结果的影响,并把它们作为法律的重要内容,并不符合真实的法律实践。针对批判法学的观点,德沃金指出,法律虽然与政治存有联系,但并不等同于政治。法律体现的是道德和正义的价值,而不是阶级偏见和意识形态。 在批驳上述法律概念的基础上,德沃金提出了自己的法律概念,这就是解释性法律概念。

   (一)解释对法律的意义

   德沃金从日常生活的"礼仪规则"出发,循序渐进地讨论解释对于法律的意义。在一个社会中,社会成员需要遵守一套规则。我们不妨称其为"礼仪规则",如在古代,平民遇到贵族须脱帽行礼。这些规则通常具有两个特征,一是在它们的背后,存在某种价值或原则,作为这些规则存在的正当性基础;二是这些规则并非一成不变,而是在人们的解释中不断变化。这些解释会引起规则的改变,而这种改变又会激发新的解释。结果,礼仪规则的内容,取决于人们的解释。 同样,作为社会规则的法律,也取决于该社会成员的解释。如果法律是一个解释性的概念,那么法理学关于法律的概念问题,其核心就是何为解释的问题。 这样一来,法律是什么的问题,就变成了对法律如何解释的问题。这就是说,法律不是一套客观存在的规则,也不是法官的个人的意见,更不是阶级偏见,而是该社会成员共同解释的结果。这种结果转而激发新的解释。解释者通过解释改变法律,而解释本身即受到先前解释的影响,也受到当时社会情境的影响。因此,法律存在于动态的解释过程中。

   德沃金认为,法律解释不同于游戏和竞赛,因为对于游戏,人们可以参与,也可以不参与,只要选择参与,就要接受游戏规则的约束。但特定社会成员,注定是习俗和法律的参与者,因而是内在解释者。换言之,他们注定是习俗和法律的遵守者,同时也是习俗和法律的解释者。他们所遵守的习俗和法律,同他们对习俗和法律的解释,都处在互动的变化之中。

   解释通常分为三种:一是人们所熟悉的对话性解释,二是科学性解释,三是文学艺术性解释。在对话性解释中,人们在交谈中解释各方的意图。在科学解释中,研究者采取主-客进路,解释那些不是由人所创造的客观事实,旨在查明问题的原因。在文学艺术性解释中,读者对作品进行解释,以便指出它的意义。法律解释与文学艺术性解释,最为相似。第一,解释的对象是人们所创造的某种东西,而不是客观存在之物;第二,解释的目的主要不在于理解作者文本的原意,而在于对文本内容的意义,进行建构性解释(constructive interpretation);第三,解释者旨在获得所期望的结果,而不在于查明文本所涉及问题的原因。因此,德沃金把这种解释称作"创造性"解释。 创造性解释具有建构性的特点,因为其中起决定性作用的并不是作者的意图,而是解释者的目的。

   (二)建构性解释

   德沃金所主张的建构性解释,具有以下特点。

   (1)在目的上,建构性解释是解释者把自己的目的加之于解释对象。这意味着,解释者不是倾听作者的讲述和理解他们的意图,但也不是随心所欲地解释文本,而是运用自己的意向审视和整合文本,从而获得所需要的正确答案。建构性解释力图考虑整个法律实践,并尝试对整个法律实践做出最佳论证。例如,法官在解释制定法时,不是把握或复制立法者的意图,因为立法机构不存在整体意图,分散的立法者意图过于复杂,无法辨识,更无法在整体上予以确认。因此,正确的做法是法官根据原则,把制定法文本置于相关的法律实践中,做出最佳解释。

   (2) 在态度上,建构性解释要求解释者采取参与者的态度,与文本保持互动关系,而不是把文本作为外在之物,中立和客观地描述其表面意思。参与者的态度要求以互惠的关系理解他人的意见。

   (3)在步骤上,德沃金在讨论习俗的解释时,提出了解释的三个阶段。这种分类也适用于建构性解释。一是前解释阶段,确定解释的文本,在法律解释中则是指可适用的法律渊源,如宪法、一般立法和判例法;二是解释阶段,寻找和确立文本的理由和论据,理解文本的意义;三是后解释阶段,根据当下的需要,对文本的意义进行改进和重构,使之适合处理当下案件的需要。

   (4)在方法上,建构性解释既要排除一味回溯过去的因袭主义,又要避免只是面向未来的实用主义。前者要求法官发现法律,后者要求法官创造法律。整体性要求的是解释性判断,把回顾过去和展望未来结合起来。在这个动态的解释过程中,法官立足当下问题,追溯过去,从历史传统中获得足够的支持。由此,这种整体性解释,已经超越法官发现法律还是创制法律之争。换言之,法官通过动态的解释,既发现法律,又创制法律,两者统一于解释过程。

   5.在主体上,法律职业者和普通公民,都是一般意义的法律解释者。但严格意义的法律解释者,主要是指法官。在疑难案件中,尤其需要法官解释。"法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯,但却不是它的先知或预言家。"

   (三)连环小说:法律解释的一个类比

   德沃金认为,法官解释法律,十分类似文学创作中,不同作者合作续写一部连环小说或系列小说(chain novel)。在这项工作中,一批小说家接连写一部小说;在这个系列作品中,每位小说加都对他所写的章节进行解释,以便写出新的一章,而这一章又给后面的小说家多加了一些材料。每位小说家都力求写好自己的那一章,出色地成为整体的组成部分。 他认为,此项任务的复杂性,犹如根据法律,判决疑难案件。法律解释与文学创作的共同之处,具有以下几点:

   (1)在一部连环小说中,除第一位作者之外,后来的作者既是解释者,又是作者。他必须整体理解先前作品的意义,才能进行优质创作。同样,法官在判决中,既是解释者,又是作者。他也必须从整体上理解先前的法律与判例的意义,才能做出正确的判决。

   (2) 在一部连环小说中,除第一位作者之外,后来的作家,如果机械接受先前作品的约束,难以写出具有创造性新作品;如果完全不受先前作品的约束,他所创作的则很可能是独立作品,与该小说整体缺乏内在联系。因此,他必须同时避免这两种倾向。同样,对文本(制定法、先例和其他可资利用法律资源)的意义,法官如果采取因袭主义,则不会做出符合当下情境的最佳判决,如果采取实用主义,则会使其判决背离特定的法律传统。

   (3)在一部连环小说中,除第一位作者之外,后来的作家在理解中,会考虑先前作品的意义,但他也会运用自己的前见去观察、思考和改进先前作品的意义。理想的状态是,解释者的前见与先前作品的意义相互检验,实现一种动态整合,从而获得一种使他满意的结果。同样,法官在判决中,考虑先前文本的意义,但也会运用自己的前见去把握和改进文本的意义,通过动态的调适过程,达到微妙的视域融合。在这种视域融合的状态下,法律文本的意义得到了改进,而法官的前见也得到了调整,即保留合理的前见,放弃个人偏见。

   (4) 在一部连环小说中,每位后来的作者,解释先前作品的潜在目的,都旨在补充或改进先前作品的意义,使它们变得更为出色,进而创作出最佳之作。同样,法官也都试图通过自己对文本意义的解释,补充或改进该文本的内容,使文本更为完善,从而做出最佳判决。

   (5)法官司法与文学创作,也存有一些差异:第一,在连环小说的创作中,作家要以更为严肃的态度对待作品连续性,而在司法实践中,法官则会更注重诉诸当下原则,理解和运用先前的文本。第二,作家的创作可以诉诸艺术直觉,而法官判决案件,则诉诸理性,并受到立法和司法先例的限制。第三,对于文学作品,读者具有选择的自由,但对于法官的判决,当事人必须执行。上述差异,并不妨碍法律与文学的相似性。

   (四)法律解释的理论基础

综上所述,在德沃金的法律理论中,法律解释占有核心地位。细心的读者,可以从德沃金的著作中发现,他的法律解释理论,明显受到了伽达默尔哲学解释学的影响。 但是,一些研究德沃金法律解释理论的学者,并没有注意到他的法律解释理论与伽达默尔哲学解释学之间的关联。例如,美国学者马默在其研究德沃金法律解释理论的著作中,就没有提及伽达默尔解释学对德沃金理论的影响,而只提及到戴维森(Dawidson)"宽容原则"对德沃金理论的影响,认为德沃金误用了这一原则。 实际上,德沃金的《法律帝国》一书,只在一个注释中提及戴维森 。中国台湾学者林立,(点击此处阅读下一页)

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