内容摘要：外国法查证制度是国际民商事审判中的一项重要制度，但实践中，外国法查证领域却表现出某种机械和功利倾向，背离了制度初衷，也偏离了国际私法的基本理念原则。党的19大报告提出推动形成全面开放新格局，实现开放创新、包容互惠的发展利益。全面开放创新格局下完善外国法查证制度，需要国际本位理念引领和支撑，以国际私法的本体利益为基础，兼顾程序利益和程序规范的适用，同时还应统筹国内利益保护和国际秩序协调，以及平衡当事人的处分权与司法干预权，实现当事人对法律适用的正当期望。在这方面，我国现行的外国法查证制度应本着上述理念和原则进一步完善。

关键词：全面开放；外国法查证；本位理念；制度完善

党的19大报告明确指出，要推动形成全面开放新格局，积极促进“一带一路”国际合作，努力实现政策沟通，谋求开放创新、包容互惠的发展前景。中国将继续发挥负责任大国作用，贡献中国智慧和力量，推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展，并促进全球治理体系变革。为此，涉外民商事审判作为我国对外民商事交往重要保障的同时，其自身又承载着促进国际司法合作的重要使命。在涉外民商事司法实践中，承认外国法的域外效力进而查明外国法的内容，实现内国法和外国法平等适用，是国际私法赖以产生和存在的基础，也是平等保护内外国当事人权益和促进国际民商事交往的客观需要，更是新时代推动形成全面开放新格局、推进国际合作的明确要求。

由于国际民商事法律冲突和法律适用不仅限于实体法层面，外国法的查证内容也包括对域外程序法的查证和适用，而且外国法不限于特定的准据法，当冲突规范指向“有利于”弱者、儿童、被收养人的法律时，对外国法的查证还包括了相关国家的“可能适用”的准据法等。是故外国法查证贯穿于涉外民商事审判和司法活动的全部环节，因而在各国的涉外司法实践中倍受关注。我国最高人民法院亦先后在多份司法解释和指导性文件中对之予以规定。[1]在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）首次以立法形式规定了外国法查证制度后，最高人民法院2012年《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》（一）（下称《解释》）进一步做出司法解释，外国法查证的规则在“数量”上蔚然可观。然而，制度上的“供给”并未有效解决实践中的矛盾与困惑，相关的争论一直没有停止，[2]在以自贸试验区为代表的涉外司法审判改革前沿领域，诸多创新举措也层出不穷。[3]

外国法的查证问题之所以长期困扰涉外审判，除了司法人员不知悉“外国法”这一客观因素外，一国立法上对待外国法的态度、其所采用的诉讼制度以及审判模式等，均会影响到外国法查证的方法和效果。尤其是，外国法查证制度本身的构建和实施，如果仅仅依托于程序规范的实施和程序法的价值目标，则会偏离冲突法的宗旨，背离全面开放新格局下的国际本位与合作理念。作为国际私法领域的一项制度，对外国法的查证和适用，应以国际私法的理念和原则为其制度原点和路径依赖。

一、外国法查证依托于国际私法的逻辑与经验

1.传统冲突法规则下的“事实说”

国际私法规则的发展决定着外国法查证制度的变迁，将外国法视作“事实”或“法律”，绝非外国法本身的性质使然，而是受冲突法理论的影响与冲突法规则的实践所决定。传统的冲突法理论以意大利法律注释学家巴托鲁斯的法则区别说为起点，历经荷兰法学家胡伯的国际礼让说，继之德国学者萨维尼开创的法律关系本座说，发展到英美法学派戴西创立的既得权理论。这些理论和学说无一例外地由法学专家提出，[4]但一经产生，便成为司法审理国际民商事案件解决法律冲突和适用外国法的实在依据。

在这个过程中，查证外国法的规则体现了冲突法理论在那个时代发展变迁的轨迹。作为法律关系本座说的诞生地，德国的司法者选择了普遍主义的立场，主张适用法律关系本座地国家的法律，并将外国法视作“法律”。但是在英国，早期的司法判例将外国法视为“事实”，由此确立了以事实证明方法查证外国法的规则。[5]此后，受“既得权说”的影响，英国法院将承认依据外国法取得的权利与承认外国法区分开来，拒绝承认外国法的域外效力，对外国法的态度亦延续了“外国法非法律”的立场。在其影响下，将外国法视作“事实”的做法相继被美国、加拿大、澳大利亚、希腊、委内瑞拉、哥伦比亚、印度和尼日利亚等国家采用。[6]

2．现代冲突法规则与“法律说”

但是，传统的冲突法理论过分强调法律适用的稳定性、一致性和可预见性，忽略了法律选择方法的灵活性，与实体法所追求的“公正性”发生了“脱节”。20世纪30年代，美国的冲突法变革运动对传统规则的“机械、呆板、僵硬”进行了批评，并催生了本地法说、结果选择说、政府利益分析说和最密切联系说等有代表性的法律选择方法。到20世纪70年代，以最密切联系法律选择方法为核心的《第二次冲突法重述》完成了对传统冲突法规则的批判，实现了传统国际私法向现代国际私法的转变。

与此同时，将外国法被视作“事实”的弊端也显而易见。在英美司法者看来，由陪审团等法律“门外汉”审查外国法的内容越来越荒谬，而将外国法视作“事实”的做法，使对同一外国法内容的判决无法形成判例，甚至前后矛盾。以证明事实的规则来证明外国法，其结论有时与外国法的实际内容大相径庭却依然得到司法裁准，这在客观上减弱了外国法内容的确定性。[7]随着既得权理论的衰落，“事实说”逐渐淡出各国司法者的视野。在美国，其标志性事件便是1962年美国《统一州际和国际诉讼法》与1966年《联邦民事诉讼规则》第44.1条的规定。[8]这两法的结合解决了困扰法院多年的外国法证明问题，人们逐渐认识到，外国法毕竟不同于一般的案件“事实”。与此同时，作为“Walton”案的同一审理法院，[9]纽约第二巡回法院在“Watts”案中一改过去立场，对当事人不能证明外国法的不再驳回其请求，而是适用法院地法进行裁判。[10]

“既得权”是根据外国法律获取的实体性权利，而需要适用法院地法实现原告境外的既得权利，实际上“加速了既得权理论的消亡”。[11]与此同时，“本地法说”和“政府利益分析说”等冲突法学说为法院地法的适用提供了进一步的依据，外国法被视做“事实”的司法实践模式逐渐被抛弃。[12]至20世纪70年代，美国绝大多数法院改由法官而不是陪审团决定外国法的内容，法官不完全依赖当事人提供的资料，也不受制于证据规则的约束，而是依靠任何相关资料和渠道对外国法进行“创造性和补充性”研究，并通过司法认知等方法确定外国法的内容。[13]

3.当代冲突法理念与外国法查证规则的再塑造

正如学界统一认为的那样，以灵活性著称的现代法律选择方法，因其过分强调实体法上的政策利益和个案公正而走向了另一个极端：法律选择规则过于“弹性”，以至于完全破坏了准据法应有的稳定性、一致性和可预见性。由此对外国法查证规则带来的影响便是：法院往往根据“司法公正”的需要对外国法内容和可适用性进行司法认知，而不给出充分的解释，甚至忽略了当事人陈述和申辩的权利，这反过来又为外国法的查明和适用带来了新的不确定性。[14]上世纪80年代之后，伴随着“找回”传统冲突规则中“进步因素”的呼声，在法律适用的灵活性与稳定性之间再行平衡的问题被提了出来，外国法查证规则的再塑问题亦得到了关注。

作为对英美外国法查证实践检讨的呼应，欧洲国家的冲突法理论在传统的基础上也得到了改造，从机械性到灵活性再到二者平衡的冲突法理论影响着大陆法系国家的实践，以求实现冲突正义和实体正义的平衡。例如，德国在冲突法实践中强调保护当事人的预期和实现法律适用的稳定性和可预期性，在其查证外国法的实践中，也相应改变了过去完全视外国法为“法律”的实践模式，引入当事人证明外国法的方法，从完全由法院负责外国法的查证转由法院和当事人共同查明外国法。[15]其他欧洲国家，例如荷兰、丹麦，以及日本、埃及和秘鲁等大陆法国家也步德国尘足，选择了再平衡的立场。[16]即使基于历史的原因一直将外国法视作“事实”的法国，也采取了“折中”路线，对外国法的确定由法院和当事人共同完成，法官不受当事人提供的证据约束，也不再由主张适用外国法的那方当事人承担全部举证责任。[17]

当然，外国法为“事实”的基础逻辑并未完全退出司法固有的哲学思维指导下的实践。因为“事实论”可以较好地将错误适用外国法的风险限制在个案，司法机关因而免于诸如“遵循先例”或者“司法统一”的羁绊，尤其当对外国法的解释和适用牵涉到外国国家主权之时的情境下，“事实论”倒是一种较好的“模糊”措施。是故，即使在当今以欧洲投资仲裁法庭为代表的国际投资纠纷解决机制下，对外国法的定性和查明亦显示了某种程度的灵活性。出于对ICSID为代表的投资仲裁庭对东道国国内法的不当解读，以及由此带来的对东道国主权的干预的担忧，欧洲投资仲裁法庭回归“事实说”，将东道国的国内法（外国法）视为“事实”。但与以往不同的是，对于外国法的查明和解释，并不依赖于双方的举证质证，也不能由投资法庭的法官决定，而是取决于当事国的国内司法机关或主管当局。[18]

国际投资仲裁案件虽然有别于国内法院的涉外民商事案件，但其确定外国法内容上的变通实践，从另外一个视角印证了外国法查证规则的灵活性与稳定性的关系。总之，作为国际私法的一项制度，外国法查证的实践深受法律选择方法的影响，外国法查证制度的演进与国际私法规则的变革之间具有同步的逻辑关联，共同经由传统的机械性规则，转入灵活性的实践模式，进而又迈入灵活性与稳定性兼顾的发展阶段。历史经验和制度发展的逻辑证明，完善外国法查证制度，必然要依托于国际私法的理念与规则，本着促进国际交往的宗旨并在后者的制度框架和逻辑体系内进行。

二、诉讼法程序利益与冲突法正义的权衡

在国际私法理念与规则对外国法查证方法施以影响的过程中，亦有来自程序利益与实体正义之间权衡的考量。“事实说”与“法律说”互异思维的背后，其实也蕴含了程序与实体之间的博弈，甚至延及冲突规则应由法官依职权适用还是由当事人主导下任意适用的争论。[19]但是，如果暂且搁置“事实说”基础上搭建起来的程序性规则，“事实说”昭示的法官们对外国法的态度中，其实亦蕴含着实体性因素的考量。因为“外国法”既然不是法律，法官们便卸去了对外国法做主动认知和解读的负担。但是，当一国国内法院在其审理的国际民商事案件中面对应适用的外国法时，如果对应当适用的外国法拒绝认知或判断，并拒绝受其约束的话，则是彻底抛开了冲突法上的价值指引。将外国法视作“事实”并套用证明事实的规则查证外国法，作为推进外国法查证的措施，虽与诉讼程序运行机理无甚冲突，但客观上却与法律适用等实体性目标呈现“双轨分置”状态。如果继续沿用程序性思维，在外国法无法得到证明时驳回诉请或做类似处理，虽能实现“定纷止争”之目的，但无疑将外国法查证和适用机制附庸于诉讼程序工具，犯了本末倒置的错误。

1.国际民事诉讼的实体目标不应被忽略

首先，民事诉讼的目的具有多元性。从程序构造的本位出发，大陆法系国家沿用了逻辑构造下的成文立法模式，将一些抽象性的法律原则和价值指引通过成文法确定下来，法律除了确定现实个案中的主体利益以外，还在于实现其教育价值和社会行为的引导职能。相比之下，普通法体系没有统一的法典体例，社会行为模式没有统一的预先引导机制，因而不追求行为的定式化，只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效的司法救济。但置身于制度演变的历史长河，当浩如烟海的判例相继产生和编纂之后，由其确立和发展起来的规则体系及其对社会的引导和规制效果，就无法予以忽略了。作为民商事法律制度实施的重要途径，民事诉讼之目的在于通过司法者对具体案件的审理，将个案处理与法律原则和法律制度的适用结合起来，既保护特定的利益，又以此昭告世人实现对私法秩序的维护。所以说，民事诉讼的目的并非限于“定纷止争”的程序性目标。[20]

其次，国际民事诉讼被赋予了多重实体性目标。国际民事诉讼解决的是那些具有涉外因素的民商事纠纷，这些涉外因素或者体现在不同法域的当事人之间，或者是标的物跨越了国界，或者是产生、变更或消灭法律关系的事实和行为发生在跨境领域。即言，国际民事诉讼纠纷虽由一国法院管辖和审理，但诉讼所解决的问题却不限于一国国内事项。在一般民事诉讼旨在实现个人权利、维护实体私法和解决纠纷的目的之外，国际民事诉讼的过程和结果还影响着跨国民商事交往、国际民商事权利义务的确定、内外国法律的平等适用以及内外国当事人权利的平等保护，甚至影响到国家之间的外交关系和政治利益。因此，较之一般的民事诉讼和国内诉讼，国际民事诉讼理应被赋予更多的实体性目标。

2．新时代涉外民商事诉讼承载着特殊使命

在当今世界经济和全球治理中的地位迅速上升，包括中国等发展中大国正在成为影响世界政治经济版图变化的重要因素，但经济实力欲转化为国际制度性话语权的过程中依然需要努力。在国际社会中，话语权是一个国家对国际事务、国际事件的定义权，对各种国际标准和游戏规则的制订权，以及对是非曲直的评议权、裁判权。一国在国际社会的话语权的终极体现方式就是使其他国际行为主体接受或者不反对一国所推行的价值目标、游戏规则、控制议事日程和国际事务博弈进程，具体到国际民事诉讼领域包括对国际民商事争议的管辖和处置规则的公平度、开放度和可接受性。在共商、共建、共享原则指导下的国际民商事合作框架下，涉外民商事审判活动以及国际民事诉讼的目标，在保障经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合的同时，还应更深层次推进国际民商事合作，为提升制度性话语权创造历史机遇。

由是观之，外国法的查证事项套用证据规则，如果完全基于国内法上的程序性安排，必然会忽略对外国法实在内容的追求，损害个案的实体正义和法律适用上的引导功能，直接妨害了国际民事诉讼的目标与制度功能。而且套用证据规则和举证责任安排来证明外国法的方法，其本身限于特定的历史背景，“这种方法是基于不易获悉外国法律的事实并从那个年代传下来的”，其存在的基础“更多的是由于实践而非理论学说”。[21]在当下信息技术日益发达和跨境司法合作深入推进的背景下，再行强调适用当事人的举证责任规则以决定外国法查证事项，则难免迷失于“程序工具主义”和诉讼功利主义的错误方向，其结果便是对外国法的内容及其可适用性的武断处置，并且有悖于司法文明、国际合作利益以及一国司法话语权的提升。

正因如此，即使采用对抗制诉讼程序的英美法系国家，在证据开示范围扩张和精确程度提高的双重要求下亦舍弃了“事实”证明方法。而且，即使基于程序上的目的，外国法也越来越被视作是法律。[22]尽管司法实践中仍保留了外国法的证明规则和手段，并对外国法的形式作出要求，例如，对于当事人所提供的外国法的文件做公证和认证手续，或要求专家证人对由所提供的外国法文件予以签字确认等，但设置这样的要求主要在于保障外国法内容的真实性和准确性，而不仅仅在于完成某一程式要件。总之，查证外国法，不仅是着眼于效率目标或单纯的程序利益，也不应满足于诉讼义务和证明责任的分配，而在于通过外国法查证制度的实施准确定位和适用外国法，实现国际民事诉讼的多元目标和制度功能等实体利益。

3.程序规范的工具性不能妨害国际私法规范的本位利益

从法律规范的角度，查证外国法的规则及实践，可依托于诉讼法程序规范与冲突法规范两类规范的实施。这两种规范对于外国法查证效果的影响，普通法系国家在其传统的司法实践中已给出了说明。由于未形成完整的冲突法法典，习惯于对抗主义和当事人主义的审判模式，传统上英美法院对外国法的适用，取决于当事人的主张和证明。[23]在具体操作上，法律适用问题作为诉因先由当事人提出并在当事人之间进行诉答，法官从当事人的对抗中决定冲突规范的使用，并最终决定是否适用外国法。然而，对成文法传统或者冲突法法典化的国家来说，制定冲突法意味着得以实施，如果完全交由当事人通过意思自治或者抗辩适用外国法的话，则冲突法分配内国法和外国法的管辖权职责可能落空，冲突法的制定将变得毫无意义。

基于对外国法查证和外国法适用上的差异，冲突规范是强制适用还是任意适用的问题被提了出来。例如在“Vishipco Line”一案中，美国联邦第二巡回法院甚至得出了冲突规范任意适用的结论。[24]在审理此案的法官看来，适用外国法虽然依据法院地的冲突法规范或判例，但当事人如没有援引冲突规范或未能证明外国法的内容，则冲突规范指引的外国法将得不到适用，由此得出结论认为冲突法不具有强制适用的属性。

对英美司法制度运行机制予以评判显然不是本文立意所在，但从个案逻辑视角，上述案件在法律适用上显然是混淆了适用冲突法规范与适用外国法这两个不同层面的问题。适用外国法是冲突规范适用的结果，外国法查证的方法难免会影响外国法的适用，但不能以外国法适用的落空而否认冲突规范的应适用性。另外，问题的实质也不在于冲突规范的强制性或任意性，而在于冲突规范是由当事人主导适用还是法院主导适用的问题。上述案件中，冲突规范的适用被认为首先由当事人提出，并在当事人之间进行抗辩，这显然是对抗制下的程序性安排所致。

相较而言，一国程序规范更多地是从国家本位出发，根据本国的国情和法制传统来设定本国的诉讼程序权利和义务规范，以实现程序正义和程序公正。但冲突规范则是根据不同的法律关系设定应适用的法律，目的在于国家间分配各国法律的管辖权，以保证法律适用上的正当性和实体正义。作为冲突法领域的制度，查证外国法虽具有程序性内容，但其实施显然不应满足于诉讼程序规范实施和诉讼程序的推进。在这方面，强调由当事人证明外国法而推卸法官查证和认知外国法的义务，或者规定法官以消极中立的态度对待外国法的查证，必然会增加外国法查证错误和失败的风险。同样，否定冲突规范适用上的独立性，或者规定由当事人启动外国法适用的程序，趋利避害的本能会使当事人择其利己之外国法内容而舍弃不利部分，尤其在相对方囿于抗辩能力、技巧和信息的弱势时，便无从对之质证和辩驳，法官因此获悉的外国法虽然具备程序的正当性，但其内容可能残缺、破碎甚至错误。

可见，冲突规范与程序规范所追求的目标并不一致，如果说程序规范的价值在于保障诉讼程序的顺利进行和实现程序正义的话，那么冲突法规范则是通过指引和实施准据法实现冲突正义和实体正义。外国法查证制度与识别、反致、公共秩序保留等冲突法上的其他制度一样，共同保障法律适用的独立性和正当性。将外国法查证制度的实施机制依附于程序规范而否定冲突法独立价值的做法是不足取的。

三、内国利益与国际利益应协调统筹

国际私法的国内法属性，使其在规范制定与实施上必定会经由国内司法机关的改造和处理，也无法脱离内国利益导向下的制度安排。然而，国际私法理论和学说以及冲突法的产生，却是得益于国家间交往和国际利益的协调这个背景。在当今国际私法立法呈现出的国际本位主义和国家利益协调为时代特征的立法趋势下，冲突法正在朝着趋同与统一的方向发展，并在使用一种国际社会广泛接受的方式去制定。[25]另一方面，国家法上的冲突法立法出现了更多的多边规则，以实现法律适用的中立性，而不是拘泥于国家在个案中的利益得失。放眼国际社会，英国和澳大利亚等法律委员会的改革，美国对冲突法重述的修订，欧洲正在进行的统一法实践，以及国际社会成员广为参加的海牙国际私法会议等国际组织，正代表并推动着国际私法的统一化进程和以国际社会为本位的共同体利益的扩大化进程。

在多边冲突规则将内国法和外国法等位适用的背景下，外国法的查证规则应尽可能地实现查明外国法与准确适用外国法这一目标。因此，那种怠于查证外国法而适用本国法的做法，与其说是节省诉讼资源提高诉讼效率，毋宁说是法律适用的“归乡情结”在司法实践中的泛滥，无疑会破坏法律适用上多边主义立场所追求的国际本位和国际和谐。国际民商事案件的审理固然需要考虑本国的制度差异、审判效率、诉讼成本以及司法资源的供给等内国利益事项，但还需考虑国际社会的共同利益，包括对外国法律的平等适用、对中外当事人的平等保护、判决在他国得以承认与执行以及对国际民商事关系发展的促进，国际利益的协调与促进之目标亦应得到保障。

这也是为什么查证外国法不单单依赖当事人的证明的原因，甚至是在当事人就外国法的存在、内容及其解释达成一致的情况下，也不宜轻易认定。因为很难想象一个背离外国法正确理解和适用而得来的判决，能够在该外国法得到承认和执行。同样，外国法不能查明的结论也不得轻易做出，否则，促进国际交往利益的目标同样会夭折。在这方面，德国最高法院的立场可谓鲜明，在其审理的一起关于外国法查证的上诉案中，[26]裁定原受案法院有义务指定外国专家继续查证，只有在用尽所有方法后仍无法确知外国法内容的，才可以不适用该外国法。显然，在德国最高司法机关看来，该案中适用外国法的国际合作利益远远大于国内利益，对国际利益的促进正是外国法查证制度的意义所在。

国际性利益的促进还表现在外国法无法查明时如何适用法律的立场选择上。过分强调本国法律的适用，无异于阻滞了人员和商品的跨国流动，这一点在资本主义发展的早期阶段已被认同。外国法无法查明时便以本国法替代的冲动，实质是否定了冲突规范的指引功能，进一步说是以司法手段变更了立法机关对法律管辖权的安排。在冲突规范的立法者看来，一国立法机关将相关案件的法律管辖交由外国法行使，恰恰是基于先期的制度设置实现本国利益与国际利益之间的统筹协调，司法过程中如否定这种协调机制，便会使这一立法目的落空，先期的立法管辖安排处于“空转”状态。因此，在外国法不能查明或不能确定时，完全以本国法替代的做法，并不是最优选项。

如果追溯制度起源，外国法不能查明而适用本国法的做法，最初是出于对外国法同于本国法的推定，但这种推定的合理性已在许多国家遭到了质疑。澳大利亚在一起判例中曾这样认为，“如果说在外国法证明领域有什么不足的话，那么推定外国法同于法院地法的做法便是一个严重问题。”[27]从实证角度，当替代适用本国法有损于个案正义时，或者当外国法明显不同于本国法的，适用法院地法并不具有正当性。例如在涉外人身侵权案件、涉外知识产权等案件中，推定内外国法律相异较之推定内外国法相同更具合理性，因而适用法院地法甚至会产生不公平的后果。正因如此，包括德国等许多国家的司法实践中，如认为有第三国法律与未能查明的外国法相近的，则适用第三国的法律而不是必然适用本地法律，例如，对英国的前殖民地国家的法律无法查证的，可以考虑适用英国的法律，以契合多边冲突规则下的国际立场和个案的实体公正。[28]

当今，全球化使得各国之间相互依赖和相互融合的需要日益加深，平等互利原则和互惠包容成为国际司法活动的基本原则。就我国而言，随着“一带一路”倡议的深度落实，中国必然要担当起大国的司法责任，依法保障适用域外法裁判，可以增强中国司法判决的国际流动性和公信力，涉外民事诉讼亦应为相关国家和当事人提供跨境争议解决服务与司法公共产品。如果以外国法的查证规则作为限制适用外国法的工具，或者在外国法查证过程中随意以“外国法无法查明”为借口而排除外国法的适用，既损害了当事人对国际民商事交往的正当预期，又损害了国家司法形象和发展利益。从这个角度说，外国法查证制度的宗旨应当是最大程度上适用外国法，而不是轻易设定外国法不能查证回归国内法的“扳机”并期待叩响这个“扳机”。一句话，是否有利于和促进对外国法的适用，是否尽可能保有和践行冲突法原本设定的国际立场，是验证外国法查证制度科学性与适当性的一个基本准则。

四、当事人的处分权与司法干预权的平衡

1.充分保障涉外商事主体选择适用外国法的正当预期

受诉讼程序和审判模式影响，职权主义和当事人主义的区分亦引入了外国法查证领域。然而诉讼中任何一项权利请求包括了事实和法律两方面的内容，对权利请求的抗辩包括对事实的反驳，也离不开对其法律依据的抗辩，即使原告的请求没有提及法律适用，被告亦需依据准据法予以辩驳。因此，让当事人对外国法的内容等事项进行诉辩，不仅是查证外国法的需要，也是当事人对权利事项的处分。尤其是当事人协议选择适用外国法的时候，交由当事人确定外国法的内容，也是当事人意思自治原则的延伸适用。

所以，在涉外案件尤其是商事案件中，应当保障当事人对外国法的认知合意。同时，当事人选择适用外国法的情况下，司法机关应本着“适当充分原则”适用查证方法，尽可能查明和适用外国法，以维护国际民商事法律关系的稳定性和可预见性，保障当事人的处分权与正当期望。即使在当事人选择外国法确又“不能提供”时，也不能简单认定“不能查明”，保障当事人选择适用外国法的合理期望，尽可能使用多种查明方式，充分保障当事人选择适用外国法的目的，不断提升境外商事主体投资法院地国的信心，同时也是彰显本土的司法自信。从这个角度，保障适用当事人依法选择的外国法，有利于促进国际经济往来和外向型经济体制的构建，亦有助于营造公平稳定透明可预期的营商环境

2.认识到处分权原则不必然适用于外国法内容的确定

但当事人选择法律和基于法律进行诉辩的处分权，并不必然适用于确定外国法内容的全部领域。现实中一个不可回避的问题是，当事人协议选择外国法并不意味着他们事先已知悉了外国法的内容，选择适用外国法或第三国法律往往是当事人在交易当初对合同权利义务、甚至包括合同外利益、风险因素总体性平衡的结果。所以即使当事人合意选择外国法与分配其承担查证外国法的义务之间，不存在既定的因果或近因联系。

其次，意思自治之于法律适用上的安排，以及被告一方当事人对于法律选择的抗辩或处分权的行使，对那些主体资格事项、权利能力事项和身份性权利义务关系领域并不适用。财产性权利义务事项的法律适用和法律查明可以依赖当事人的合意以及抗辩一方的承认或辩驳，主要是因为财产关系和商事关系具有相对性和即时性，不具有对世性和永久性，在这些领域出现“去国家法”的现象也不足为奇。[29]在当事人已就调整财产事项的外国法内容达成一致时，法院可以直接采信当事人的合意决定外国法的内容。

然而，身份关系案件则不然。身份关系植根于特定的法律制度和文化体系，诸如婚姻、家庭、继承案件中的权利往往被称作“本土权利”。[30]该等权利源于当地法律的规定，具有鲜明的地域特征，而且还具有对世性。简单地说，在一桩特定的婚姻关系中，配偶之间依法拥有特定的权利并彼此承担相应的义务，对外则可基于身份关系彼此代理某些民事活动，而第三人则负有尊重这种婚姻关系和身份关系，此谓对世性。因此，诸如此类的身份关系案件中，确定外国法的任务不能完全由当事人负责，受案法院也不宜直接采信当事人就外国法内容达成的合意。最极端的事例便是，在涉外婚姻、家庭或继承案件中，共同具有某一外国国籍的诉讼主体，虽然对应适用的国籍国法达成一致，但仍有可能违反其本国法的规定，据此作出的判决将无法在当事人的国籍国得到承认和执行，甚至会产生诸多负面效益。所以，在该等案件中，即使当事人对外国法的内容达成了合意，受案法院亦应对外国法的内容做出独立审查判断，一方面出于对第三人利益的关注，另一方面避免出现那种不正常的“跛脚婚姻”或“身份冲突”的现象。而且，与身份有关的民事权利义务事项也是法院地国公共政策和公共利益所关注的事项，法院依职权主动审查外国法的内容也是维护公共利益的需要。[31]

3.司法适当干预当事人选择和证明外国法的处分权

对于上述情形，不单是外国法的查证责任由裁判机关负责，而且在用尽可能仍无法查明外国法的的情况下，驳回当事人的起诉或者不予受理案件，而不是简单地根据法院地法予以裁判，这反倒是较好的选择。其原因在于，如果因外国法无法查明而适用法院地法，有可能会促成当事人规避法律的后果，损害了原本适用的准据法所属国的利益，以及法院地国与外国的国际民商事交往的正常秩序，最终会偏离国际私法的原则理念和本位利益。

所以，即使从诉讼程序机制的安排上，以辩论和处分为核心的当事人主义并不能完全适用家事案件的审理需要，为满足实体真实主义的需要，依据职权探知主义对当事人的辩论和处分予以适当限制，对于实质公正的实现具有重要意义，也是对当事人人格利益、安全利益、情感利益和社会公共利益有效保障的必要措施。[32]对于涉外家事案件中的外国法查证机制而言，亦出此道，同此理。这正如国际私法学者艾伦茨威格早年所言：有关冲突规范以及外国准据法的适用，……对于人的身份案件通常要求法院依职权查明外国法的内容，对于一个已婚当事人的身份关系的问题，无论如何也不能由当事人自行决定。[33]在这方面，即使传统上强调由当事人负责证明外国法的那些普通法国家，也并非一概将所有外国法的查证工作交由当事人负责。

另外，关于当事人通过合意查证外国法损害第三人利益的可能性，即使在财产性案件中也不能完全排除。对此，国际私法上有公共秩序保留制度对之加以矫正，但为什么不能在外国法的查明过程中预先对这种风险予以排除？或者说，通过繁琐程序查证得来的外国法，最后需要根据公共秩序保留制度予以排除的话，恰恰说明外国法查证制度的不足。所以，“应当调整甚至拒绝过去那些根据举证责任分担而设定的证明外国法的做法”，[34]出于诉讼权利义务的安排，司法机关可以通过当事人对外国法的诉辩对外国法进行查证，外国法毕竟是法律，外国法的内容最终应由司法依职权查明。

五、全面开放格局下现行外国法查证制度的完善

2010年《法律适用法》首次以立法形式规定了外国法的查证职责和查证方式，即外国法首先由司法机关负责查明，对于当事人选择适用外国法律的由当事人负责提供，外国法律不能查明的适用中华人民共和国法律。[35]但“由当事人负责提供”是否意味着由当事人负责查明，现行立法并未予以明确。对此2012年《司法解释》则规定当事人协议选择适用外国法律的，由当事人在指定期限内提供该外国法律，未予提供的，可认定为外国法不能查明。对应适用的外国法，如果当事人对其内容以及理解与适用均无异议的，人民法院可予以确认。

《法律适用法》虽未明确外国法为“法律”，但规定由法院为主当事人为辅的查证方式，与国际社会的普遍性实践保持了一致。但是，如果对《司法解释》做进一步解读，则似有诸多不周之处。正如本文前述，当事人选择适用外国法与当事人负责证明外国法之间并没有必然的逻辑联系，立法规定查证外国法系司法职责所在，《司法解释》将“由当事人负责提供”解释为“当事人负责查证”，实际上偏离了立法本意。其次，在对外国法无法查明的标准未予限定的情况下，规定当事人不能提供外国法的即认定外国法不能查明，其直接后果就是司法实践中因追求司法效率或基于司法“减负”而随意认定外国法不能查明。第三，现有的外国法查明途径是否必须穷尽方可认定无法查明？而且不能查明外国法即适用我国法律的做法，亦有违于国际民事诉讼的目的和国际私法规则安排下的国际利益。概言之，上述现行外国法查证的规定，仍带有“程序工具主义”和“诉讼功利主义”的倾向，有待在下述方面做改进和完善。

1．确立司法机关与当事人结合而非对立的查证模式

根据我国的法制传统和法律规定，冲突法规范由人民法院依职权适用，而且人民法院有义务适用冲突规范。如果冲突规范指向了外国法，则必然经由外国法的查证过程。查证外国法的义务如转由当事人负责，将背离了人民法院依职权适用冲突规范和适用外国法的要求。如前述，即使在英美法国家的抗辩式程序下，法官也不依赖并受制于当事人的证明。所以，无论当事人是否主动提供外国法的资料或者被要求提供外国法的资料，也不论当事人是否能够提供和证明外国法的内容，查证外国法均应由人民法院负责完成。出于诉讼权利义务对等和诉讼效率的考虑，外国法的查证过程中可以充分发挥和调动当事人证明外国法的积极性，要求当事人协助法院确定外国法的内容，但当事人提供外国法只能起辅助作用，即使不能提供和证明外国法的内容，也不能据此认定外国法无法查明，亦不能让当事人承担无法证明的法律后果。尤其是，现行《法律适用法》已经将当事人合意选择法律扩及商事合同以外的诸多领域，[36]因此在外国法查证的实践中，有必要将案件区分为财产关系案件和人身关系案件、权利相对人的案件和涉第三人的案件、以及一般性涉外案件与公共政策性案件，对于人身关系、涉第三人以及公共利益案件，即使当事人之间对外国法没有异议，或者没有提供外国法的，仍需由人民法院依职权查证。

2．逐步确立符合我国国情的司法认知制度

司法认知的本质，意在使法官可根据“司法公正”的要求，认为必要时自行对外国法渊源进行考证，以决定相关外国法的解释与适用。随着我国司法人员的专业素养提高以及通讯和信息技术的发展，司法人员自行对外国法进行查证和认知已不再是困难的事情。尤其对那些法律关系并不复杂的涉外案件，司法人员可以自行获知并确定外国法的内容。司法审判人员可以根据自己的学识和专业判断力，尝试通过互联网、数据库等途径查阅外国法律资料和外国法信息，主动查明和认知外国法。《法律适用法》既然规定查明外国法是司法机关的职责，司法解释可籍以确立符合我国国情的司法认知制度，授予法官对外国法进行司法认知的权力，并将之确定为查证外国法的重要途径。为了防止司法认知的任意性，程序上可赋予当事人对之质疑和申辩的权利，以保障外国法的正确适用。

3．探索独立第三方查证外国法的机制

成立以高校研究院为主体、以实务界法律专家为辅的比较法或外国法研究机构，负责接收司法机关的委托就特定的外国法查证事宜提供意见，诸如此类的实践和探索已日趋普遍。[37]诸如外国法查明中心之类的机构设立和运行，其关键在于如何保证查明外国法的客观性、独立性和权威性。由人民法院委托独立机构查明外国法或者出具外国法的意见，不同于当事人自行委托的专家出具意见。对此，需要在立法上或者司法规则上明确外国法查明机构以及外国法专家的法律地位、选任标准、专家意见的委托和出具程序，以及完善外国法专家意见的审查、质证和采信规则，并适当设定外国法专家在故意或重大过失情形下出具错误法律意见的法律责任。在条件具备的情况下，谋划建立国家级的域外法查明机构。需要指出的是，人民法院委托的第三方机构出具的外国法意见，同样需要当事人辩论、质证而后再经法院审查认定的程序，对此可以参照有关鉴定人和鉴定意见的采信机制，完善外国法机构和专家意见的质证与认定规则。

4. 重视外国法查证领域中的国际合作

外国法由其制定或实施的外国当局来提供和解释是最恰当不过的事情，国际社会在使用司法协助途径查证外国法的领域已经积累了丰富的经验。[38]目前，我国已缔结的民商事司法协助性质的双边协定中，对法律情报和信息事项的交换多有规定。[39]2012年《司法解释》对条约途径查证外国法的亦有规定，但实践中相应的司法协助条约并没有得到有效利用，这应当引起司法机关的重视，特别是对那些非财产性案件以及涉及公共利益或第三人权益的案件，在使用其他途径无法确知外国法内容的，应当启动司法协助程序。善于使用司法协助途径查明外国法，也是“深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面”的现实要求。[40]尽管通过司法协助途径查证外国法耗时长、费用高，但对于那些必须适用外国法的案件，例如身份案件等，任何推定、比照适用第三国法律，或者以本国法取代外国法的做法都是不足取的。

5．明确外国法无法查明的标准及法律适用

由于立法没有设定无法查明外国法的条件和标准，2012年《司法解释》仅规定了当事人途径、条约途径和法律专家途径无法查明外国法的，即可认定外国法无法查明，由此受案法院对“无法查明”认定的随意性将无法避免，同时为当事人规避外国法或不当获取法院地法的利益提供了条件。在涉外民商事案件中动辄以外国法无法查明而适用本国法的做法，还可能会引起他国的报复，所作判决很难在相关国家得到承认和执行。所以，对外国法不能查明的标准应当严格限制，同时舍弃法院地法这个单一替代选项，对“不能查明外国法”采取有效制约。另外，对于当事人出于规避法律或者损害第三人权益的目的而间接促成外国法不能查明的，也不应当适用法院地法，而应当适用与案件有最密切联系的法律或者其他可替代的法律，对于必须依据外国法做出判决而外国法无法查明的，或者当事人对外国法内容恶意歪曲串通的，也可以在不损害其实体请求权的基础上驳回当事人的起诉。

总之，外国法查证作为涉外民商事司法中的重要安排，其制度层面的完善，应当遵循国际私法的价值准则与职责功能，应当回归国际本位而非囿于国内视角。国际社会的司法实践正逐渐证明这样一个事实：外国法的查证正在努力实现着确定外国法内容这一实体目标，限制外国法无法查明的任意性，并努力做到法律适用的正当性。尤其在当下，我国在世界经济和全球治理中的地位迅速上升，人民法院的涉外审判和查证外国法的活动，构成了我国积极参与全球治理体系改革和建设的重要内容，也是发挥负责任大国作用和贡献中国智慧和力量的重要途径。在确定外国法内容的过程中，司法机关应当本着促进国际交往与合作，重视国家发展利益和坚持国际本位理念，在兼顾效率的同时，积极查明并准确适用外国法。置身于构建国际民商事新秩序的进程，完善外国法查证制度，不仅在于维护国际民商事关系的稳定性和可预见性，营造公平、稳定、透明和可预期的营商环境，更在于实现推动全球更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的发展模式，提升我国司法的国际影响力、感召力、塑造力。这些任务和目标的推进实施，也是涉外民商事司法对“打造国际合作新平台”，“推动形成全面开放新格局”的有力践行与恰当回应。

注释：

[1] 有关外国法查明制度最早见诸1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中也有规定。此后，2005年“第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要”、以及2007《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》均对外国法的查明规则进行了调整。

[2] 有关外国法查证问题一直是国际私法学界和实务部门热衷研究和关注的对象，即使在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，刊发在CSSCI法学期刊有关外国法查证的文章就有10多篇，对于该领域的制度规则、运行机制、实践模式以及外国法的性质和地位等方面的探讨与争论一直没有间断。

[3] 在这方面，以深圳前海等自贸区的涉外涉港司法审判改革举措最具代表性。

[4] 即使在普通法系国家，尽管沿用先例和司法传统审理案件，但法学专家仍为创造冲突法理论和冲突法规则的主要群体。

[5] See Mostyn v. Fabrigaz, 1 Cowp. 161, 174 (1774), Cheshire and North. Private International Law, Butterworths: 1999, 13th ed, p.16.

[6] See  Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel:A Comparative Stud, N. Y. U. J. Int’l L. & Pol.,1984 (16), p.216.

[7] See Thomas F. Bribgman. Proof of Foreign and Facts, J. Air. L. &. Com., 1980 (45), p.850.

[8] See Carolyn B. Lamm and K. Elizabeth Tang. Rule 44.1 and Proof of Foreign Law in Federal Court, litigation, 2004 (30), p.31.

[9] See Walton v. Arabian American Oil Company 233 F.2d 541(2d Cir.1956). 在该案中，原告是一名住所在阿肯色州的美国国民，被告是注册地在美国特拉华州的一家公司，在沙特阿拉伯拥有商业项目。原告在沙特阿拉伯期间被被告施工的卡车致伤。原告在纽约州法院提起侵权诉讼，但却未能证明沙特阿拉伯侵权法的内容，初审法院遂直接驳回原告的起诉，第二巡会法院亦维持了初审判决。

[10] See Watts v. Swiss Bank Corp., 27 N.Y.2d 270,265 N.E.2d 739, 317 N.Y.S.2d 315 (1970).

[11] See Conflict of Laws-Burden of Proof of Foreign Law-Parties Failing to Present of Prove Foreign Law Held to Have Acquiesced in Application of 'Forum Law, N. Y. U. J. Int’l L.&. Pol. 1971 (4), p.511.

[12] See Miller. Federal Rule 44.1 and the "Fact" Approach to Determine Foreign Law:Death Knell for a Die-Hard Doctrine, Migh.L. Rev., 1967 (65), P631.

[13] See Schmertz. The Establishment of Foreign and International Law in American Courts: A Procedural Overview, Va. J.Int.L., 1978 (18), p.702.

[14] See Thomas F. Bribgman. Proof of Foreign and Facts, J. Air. L. &. Com.,1980 (45), p.854.

[15] 根据《德国民事诉讼法》第293节的规定，当事人也可以自行向法庭提供证据证明外国法，这些证据包括当事人自行从外国使领馆获取的资料信息、德国教科书、德国法院的判决。

[16] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Int’l L. & Pol. 1984 (16), p.219.

[17] See Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Study, N. Y. U. J. Int’l L. & Pol. 1984 (16), p.218.

[18] 参见《Transatlantic Trade and Investment Partnership》（T-TIP 谈判文本）Chapter II – Investment Article 13: Applicable law and rules of interpretation.

[19] 参见徐鹏《论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角》，载《现代法学》2008年第4期；宋晓：程序法视野中冲突规则的适用模式，载《法学研究》2010年第5期；向在胜：从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位，载《法学家》2012年第3期。

[20] 参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译中国政法大学出版社2002年11月第1版，第40-41页。

[21] See Mostyn v. Fabrigaz, 1 Cowp.(1774), p.174.

[22] See John G.Sprankling & George R.Lanyi. Pleading and Proof of Foreign Law in American Courts, Stan. J. Int’l L.,1983 (19), pp.27-28.

[23] See Richard Fentiman. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law, Oxford University Press,1998,      p.58.

[24] See Vishipco Line v.Chase Manhattan Bank,N.A., 660 F.2d 854 (2d Cir.1981),cert.denied, 103 S.Ct.313 (1982).

[25] 参见李双元：走向二十一世纪的国际私法， 法律出版社1999年版，第512页。

[26] See BGH 23.12.1981, NJW 1982, 1215, 1216, see also Gerhard Dannemann, Establishing Foreign Law in a German Court, presented on 30 June 1994 during the first of a series of Joint Workshops on Comparative Litigation Practice organised by The British Institute of International and Comparative Law and The British-German Jurists Association.

[27] See Martin Davies. Renvoi and Presumptions about Foreign Law: Neilson v Overseas Projects Corporation of Victoria Ltd, Melbourne University Law Review, 2006 (1),p.P244.

[28]  See BGH 23.12.1981, NJW 1982, 1215, 1216.

[29] See Jan H. Dalhuisen. Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Oxford-Portland Oregon: Hart Publishing, 2007,  p.166.

[30] See Menashe Shava, Proof of Foreign Law in Israel: A Comparative Stud,.16 N. Y. U. J. Int’l L. & Pol. 232 1983-1984.

[31] See E.Rabel,The Conflict of Laws: A Comparative Study 498,483 (2d ed.1958).

[32] 参见程新文、张颖新、沈丹丹：关于构建中国特色家事诉讼程序若干问题的思考，载杜万华主编：《民事审判指导与参考》，2016年第2辑，第102页。

[33] See Albert Armin Ehrenzweig, Private International Law, Sijthoff N.Y. pp182-183 (1967).

[34] See John G.Sprankling & George R.Lanyi. Pleading and Proof of Foreign Law in American Courts, Stan. J. Int’l L.,1983 (19), pp.35-36.

[35] 参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条的规定。

[36] 《涉外民事关系法律适用法》第3条将“当事人依照法律规定可以明示选择法律”作为法律适用的基本原则，除商事合同关系外，《法律适用法》在涉外侵权关系、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、知识产权以及消费者合同等领域均规定了法律适用的自治权利，而这些案件关乎身份关系、第三人利益、对世权利甚至是弱者保护领域的特殊政策，因此当事人自治选择外国法的效果需要司法的审视与制约。

[37]  例如近年来出现了华东政法大学外国法查明研究中心、中国政法大学外国法查明中心以及其他诸多高校自行成立或与司法机关合作成立的外国法查证机构，作为外国法查明实践中的新事物，尚需要进一步的制度化和规范化。

[38] 在这方面，欧盟1968年《关于外国法信息的情报公约》提供了很好的范例，1979年由美洲国家组织订立的《美洲国家间关于外国法证明和资料的公约》在推动美洲国家间外国法查证方面也发挥了重要作用。

[39] 例如，我国与蒙古人民共和国的司法协助条约在第29条规定：“缔约双方应根据请求相互通报各自国家的法律及其实施情况，并交换有关资料”。

[40] 参见2014年《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议报告》第七（七）“加强涉外法律工作”的部分内容。