高鸿钧:法理学研究:法律的多棱镜

选择字号:   本文共阅读 831 次 更新时间:2018-05-17 21:18:57

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高鸿钧 (进入专栏)  

  


   如同宗教、道德艺术一样,法律是一种社会现象。这种现象因不同类型的文化和秩序而异,因社会的演进和发展阶段而别。因此,任何时段的"法律地图"都呈现出多姿多彩的样态。如果加上时间变量,情形就更加复杂。在这个方面,我们可以提及孟德斯鸠对于不同民族法律多样性的展示,霍贝尔对于初民社会不同法律类型的描述,以及晚近退宁关于全球化时代不同法律体系并存的描述。退宁用卡尔维诺的"看不见的城市"隐喻世界不同法律体系,以及同一国家或民族实际法律渊源多元性。

   孟德斯鸠在《论法的精神》一书中,广泛考察了不同国家或民族的法律,得出的研究结论是,"为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事"。  但尝试探索不同民族内在气质和外部环境如何塑造了法律的精神。霍贝尔在《初民的法律:法的动态比较研究》一书中,描述了五种不同类型初民社会的法律,它们是爱斯基摩人法律的萌芽,伊富高人的私法,平原印第安人的法律发展,特罗布里恩人社会中的犯罪与刑罚,以及阿散蒂人社会中的公法。通过这种描述,霍贝尔展示了初民社会的法律多样形态及其不同发展程度。但是,他并没有满足于对初民社会法律"风景画"的描摹,而是致力于从功能角度穿越法律"内容或形态"上的"差异",探讨"一切法律制度"中"共同的基本因素"。 退宁在运用"看不见的城市"隐喻当代世界法律多元时,并没有忘记"一般法理学" 的重要性。孟德斯鸠发掘"法的精神",霍贝尔探寻"共同的基本因素",退宁重构"一般法理学",都是旨在对多姿多彩的法律样态,进行法理学探索。

   卡尔维诺说:城市就像一块海绵,吸附着不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。法理学也像记忆之城,述说着法律的曲折历程和自身的历史故事。

   正如神学的命运与宗教的兴衰密不可分,法理学的命运也与法律的兴衰连在一起。从历史上看,法律的地位因不同的社会类型而异。例如,在古代世界,与古代印度相比,古罗马更重视运用法律治理社会;在古代中国的先秦时期,秦国等一些奉行法家路线的国家,更重视运用法律的管理国家;在现代社会,与苏联模式的社会主义国家相比,西方发达国家更重视运用法律调整政治、经济和其他关系。一般说来,在法律地位较高的地方和时代,法理学就会得到发展和繁荣,反之,法律不发达,法理学就难以兴旺发达。

   在大多数初民社会,法律没有形成独立的"领地",与宗教、道德和习俗几乎融为一体。当时,法律现象具有自发的特征,还没有成为人们反思和构想的对象,因而即便具有类似"法理"之类的隐喻或格言,也不会产生独立的法律知识和系统的法学理论。

   在传统社会(本文意指国家产生后至现代前阶段),各个国家和族群虽然选择了不同的治道,例如有些社会偏重"神治",有些社会偏重德治,有些社会偏重人治,有些社会偏重法治。不过,那些即使并非倚重法治的社会,也都在某种程度上存在法律和运用法律。在这个阶段,法律虽然与其他社会现象不再是浑然一体,而是从社会中逐渐分化出来,具有了相对独立的地位。这使得人们有可能独立地观察和思考法律的现象,并从理论或实践的角度探讨法理。

   在西方,古希腊柏拉图对于正义秩序的思考,亚里士多德对于政体的分析,以及斯多葛学派所阐发的自然法学说,都包含着法理学的思考。在古罗马,法理主要表现为两种形态,一是形而上导向的法理,如西塞罗等人对于古希腊自然法理论的诠释和发展,乌尔比安对于jurisprudentia(法理学)含义的界定;二是实践导向的法理,如罗马法学家针对实践问题所进行的具体解答和学理阐释。值得注意的是,jurisprudentia是西方最早出现的表达"法理学"含义的词语,乌尔比安把它的含义界定为"人和神的事务的概念,正义与非正义之学"。这个概念的出现及其界定,表明抽象意义法理学在西方正式诞生,就如拼音字母的出现,标示西方文字的正式诞生。但同古希腊相比,在古罗马的法律发展中,实践导向的法理学占有的地位更突出。进入了中世纪之后,西方法理学的存在和发展主要表现为四种形式,一是阿奎那等神学家的神学法理,二是11世纪后期欧洲一些大学(尤其是意大利波伦亚大学)对研究罗马法的学术研究和对"欧洲共同法"(ius commune)的探讨,三是英格兰法律职业者所发展起来的判例法法理,四是中世纪后期马基雅维里和博丹所倡导的国家法理学,这种国家法理学以强调君主权和国家主权为核心。

   在中国,夏、商、周三代基本上是礼治类型秩序。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。在各家学说中,道家反对人为秩序,主张道法自然,其所倡导的无为而治和天人合一的思想,包含着关于秩序形态的法理思考。墨家提倡的"兼爱"和"尚同"理念,体现了和平和博爱的法理追求。儒家虽然主张德治,但认为在必要时应以法律作为补充,这种"德主刑辅"的法理对中国后世产生了久远的影响。 在百家争鸣中,法家独树一帜,坚决主张实行法治,希望借助于严刑峻法,达到奖励耕战和富国强兵的目的。上述各家关于秩序的构想和于法律的思考,各有特色,其中闪烁着许多真知灼见,成为中国法理的珍贵历史遗产。

   从总体上看,无论是西方还中国,传统社会中法理通常都有两个特点,第一,形而上的法理常常附属于宗教学、伦理学或政治学,没有形成独立的学科;形而下的法理过于务实和具有解决问题导向,缺乏理论提升和理想追求。

   进入现代社会后,法律从宗教、道德、政治和习俗的羁縻中挣脱出来,开始自成一体,形成了自治畛域。韦伯认为这种自治得益于理性"祛魅"(disenchantment),形式理性法律对于实质理性法律的胜利,以及法理型权威成功取代了传统型权威和"卡里斯玛"型权威,由此,现代社会主要倚赖形式理性的法律,法律的正当性(合法性)不再诉诸宗教和道德等外在价值。 根据昂格尔的考察,现代社会的法律自治包括四个维度,即内容区别于宗教、道德及政治的法律实体自治(substantive autonomy),以司法独立特征的法律机构自治(institutional autonomy),秉具独特推理与论证方式的法律方法自治(methodological autonomy),以及律师业职业所代表的法律职业自治(occupational autonomy)。 伴随着法律成为一个独立的领域,作为一个独立学科的法理学也发展起来。随着法理学研究的系统化和体系化,形成了不同法理学学派,而学派的涌现和发展,通常是一个学科走向繁荣的重要标志之一。相比之下,西方现代法理学起步较早,成果卓著,在批判继承的基础上,形成了许多具有世界性影响的法理学派。

   什么是法律?这是一个古老的问题。对于这个问题,人们往往见人见智,至今仍然争论不休。

   有人认为法律是规则,这虽然捕捉到了法律的形式特征,但是法律不仅由规则构成,还包括原则和学理,例如中世纪基督教教会法就包含神学教义,而中国古代法律不仅包括作为国法的规则,还包括天理和人情。神学教义和天理以及人情显然不能简单归于规则的范畴。还有,道德、习俗和纪律也常常表现为规则,把法律界定为规则,显然无法把法律与道德、习俗或纪律区分开来。根据德沃金的分析,现代法不仅包括规则之法,还包括政策之法和原则之法。在这三种法律形式中,原则之法具有最高地位。

   有人主张法律是作为政治权威的国家意志。这种主张虽然把握了法律与政治之间的密切关联,但是除了国家法之外,还有习惯法和社团法等民间法。例如,在中世纪欧陆各国,主要法律不是国家法,而是教会法、商人法和庄园法等非国家法。另外,随着欧盟法等跨国法和全球法的出现,这种观点更显得过于狭隘。

   有人认为,只有在司法上具有可诉性的规则才是法律。这种主张虽然注意到了法律与司法的关系,但在古代,许多法律只在于宣示某些价值,发挥教化或劝诫的功能,如宗教劝诫和道德规训等就是如此。在现代,许多国家的宪法规定都不具有可诉性,但不能由此就断定它们不是法律。在关于"什么是法律"的问题上,中国古代贤哲也许更明智。他们并不直接给出法律的定义,而是采取隐喻的方式传达法律的意蕴,例如管子就说,法者,"尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也"  。西方人也用天平或正义女神之类的隐喻来形容法律。这类隐喻虽然避免了明确界定法律含义的困境,并可以赋予法律以具体形象,但是如同任何隐喻一样,其模糊性不可避免地带来理解上的歧义和适用上的困难。

   关于法律的界定,人们进行大量的尝试,但是结果表明,试图赋予法律一个完美的定义,几乎是一种徒劳之举。因为在不同社会中,法律具有不同的气质和面相;在许多社会中,法律与非法律的因素交织在一起,边界难以确定。与此同时,法律本身具有多面特征,我们在一个定义中无法同时展现其各种特征和不同维度。因此,一些学者退求其次,不再界定法律的含义,而是尝试对于法律进行类型化,例如韦伯就分别以"实质"和"形式"作为基准,把法律分为形式非理性法律、实质非理性法律、实质理性法律和形式理性法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序,第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判,最后一种类型是资本主义社会的法律,中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。 另一个例子是美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型,首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型。然后,他们相应把法律分为三种类型,即压制型法(repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。 这些对法律类型化的努力都取得了部分成功,为相关的法律研究提供了穿越历史或跨越文化的重要分析工具,但是一旦把它们推广运用到复杂的法律形态和具体的法律实践,就会产生各种问题,引起许多争议。

   因此,就法理学的研究而言,与其煞费苦心思考法律的标准答案或提炼法律的理想类型,还不如展示法律的多样形态和多维面相,既关注法律的书本之维,又关注法律的行动之维和观念之维;既关注法律的官方之维,也关注法律的民间之维;既关注法律的国家之维,也关注法律的国际、跨国和全球之维;既关注法律的现实之维,也关注法律的历史之维和未来之维。我们发现,对于法律的固有复杂性,任何一种定义或类型的表述都显得过于简单,任何一个学派的视角也都显得片面。

   在自然法学的视域中,法律的背后处处潜伏着"自然权利";在历史法学派的心目中,法律秩序中时时闪烁着"民族精神";在法律实证主义法学的概念里,法律规则中要么等于"主权者的命令",要么与道德分离的自治规则;在马克思主义法学的分析下,法权与法益的遮羞布沾满了剥削的铜臭和压迫的血污;在社会法学透镜下,白纸黑字法条的灵魂中隐含着各种社会因素的符码;在经济分析法学学者的眼睛里,法律的字里行间游动着成本与效益的盘算;在鲁卢曼(台湾地区译为"鲁曼")等人的法律系统中,法律是合法与非法的对立统一,是一个自创生的功能魔阵; 在福柯的后现代主义考究下,法言法语不过是权力规制和话语规训……

这样一来,法律就如卡尔维诺笔下的不同城市,明智的做法是描述和展示不同的"城市",(点击此处阅读下一页)

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