高鸿钧:权利源于主体间商谈

——哈贝马斯的权利理论解析
选择字号:   本文共阅读 435 次 更新时间:2018-05-17 21:14:14

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高鸿钧 (进入专栏)  

   【摘要】权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点,从交往理论和商谈论的视角出发认为,权利源于主体间商谈,权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由,权利与宪法和其他法律是同构的关系,道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动,前者包容后者。为了强化世界范围的人权保护,有必要在全球化的时代建构世界大同政治共同体,把处于国际关系状态的人权保护转变成"世界内政"。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处,也存在某些局限。对这种理论扬长避短,有助于我们发展和完善中国的权利理论与实践,也有助于推动世界范围人权的健康发展。

   【关键词】权利  法律  全球化  国际人权保护

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   在现代法治国家中,我们无论是法律职业者还是非法律职业者,都无法回避法律问题。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向,人们无论如何理解"权利"的含义,都不会否认权利是现代法律的主要内容;人们无论是否承认"我们的时代是权利的时代" ,都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一;人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系,都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题;人们无论怎样思考当今世界的国际法,都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。因此,尽管世界各国社会制度不同、社会发展程度不同以及意识形态不同,但是自第二次世界大战以来,世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题,在宪法和其他法律中确认权利的基本价值,并加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权公约。

   然而,在人权日渐成为人类普遍价值"公分母"的乐观局面背后,却存在种种疑问。其中最主要的疑问是,在国内层面,人权高于主权还是主权高于人权?在国际层面,人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值?这两个问题直接涉及的一个核心问题是,权利或人权的合法性(或正当性)基础是什么?围绕上述重要的问题,学界和政界提出了各种主张和观点,但是它们始终未能提供令人满意的答案?针对这种争论,哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考,并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。

一、 私人自主与公共自主:主体间互动的权利观

   在现代学术传统中,德国法学家喜欢使用主观权利与客观法的表述。这种传统也许与德国哲学主观与客观的二元思维范式密切关联。韦伯曾经对于主观权利与客观法的含义和内容以及它们之间的关系进行了具体的阐释。按照韦伯的理解,第一,现代社会以个人为本位,个人是社会的基本单位。随着现代化过程中的世俗化和个体化,个人从宗教的精神桎梏中解脱出来,变成为一个具有独立意志的人;从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来,变成为一个行为自由的人。过去,个人被作为社会组织、团体中不可分割的组成部分,现在,社会组织、团体本身也开始根据个人的人格特质被拟制成"人"(即"法人")了。它们虽然区别于自然人,但其社会功能和角色定位在法律上颇类似自然人,也享有主观权利。第二,现代社会以权利为本位,每个人都是权利的主体,他或她根据权利自我决定、自主行为并对行为后果自负责任。就此而言,权利意味着个人根据自己主观意向进行选择。第三,个人在行使权利时会与他人的权利发生冲突,因而需要界定个人的权利界限,协调人际权利冲突,并为每个权利的享有者提供切实有效的保护,于是引出了客观法的概念。在现代社会,随着宗教、道德和习俗等退居生活世界,法律成为了治理社会的主要机制,权利赋予、权利保护和权利救济都采取法律的形式。换言之,客观法之所以产生和存续,主要不是旨在施加义务,而是出于界定、保护和协调主观权利的需要。 哈贝马斯同意韦伯关于现代社会"权利本位"的观点,并认为"对于现代的法律来说","主观权利(subjektive Recht)的概念起着核心的作用"。 哈贝马斯并没有满足这个结论,而是继续追问以下问题:人们所念兹在兹的主观权利源自何处:它们是人生而有之的基本人权,还是一种基于自然法而享有的"自然权利",抑或是国家实在法所授予的"后天权利"?它们与现代法应是怎样一种关系?是权利决定着法律的内容,还是法律决定着权利的内容?如系前者,如何确定权利的内容和价值?如系后者,如何能够确保实在法与权利相一致?哈贝马斯带着这类问题进行了深入的探讨。

   按照哈贝马斯的理解,与主观权利对应的是私人领域,与客观法对应的是公共领域。在现代化中,伴随市民社会与政治国家的分离,形成了一个属于私人领域的独立空间。这个领域只受私法调整,个人被赋予了充分的自由,享有自我决定和自主选择的主观权利。与私人领域相对应的是公共领域,是已政府为核心的国家权力所调控的领域,受公法调整。在西方国家,自近代以来,私人领域与公共领域分别属于两个相对独立的领域,私法与公法的划分就大体对应于这两个领域。但是,哈贝马斯认为,公共领域不应是指以国家为核心的政治系统,因为这样会把客观法简单地归之于政治权威。如果这样,公民个人享有的主观权利最终要听命于政治系统制定的实在法,从而会导致主观权利与客观法之间的紧张。在最坏的情况下,主观权利可能被客观法变相或生硬地没收,使作为权利主体的个人不幸地陷入韦伯所言的形式理性构筑的"铁龙" 。他认为,公共领域应是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间。它由两部分构成,一种是建制化的公共领域,即代表民意的立法机构;另一部分是非建制化的公共领域,即以市民社会为核心和以公共媒体为主要载体的民间性公共舆论空间,在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间,在形式上可表现为集会、活动和展示等,在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场以及街头巷尾等。 这样,他就把公共领域的范围扩大到生活世界,使之包括私人联合起来所组成的公共空间,由此私人领域与公共领域得以联结起来,主观权利也得以与客观法联结起来。这样,源于私人领域的主观权利与来自公共领域的客观法就可以获得共同的基础,不至于彼此对立起来。由此,哈贝马斯重构了私人自主与公共自主的关系。

   关于私人自主,哈贝马斯着重梳理了近代以来德国学界有影响的主要观点。他认为,萨维尼虽然意识到了个人的主观行动自由应与他人的自由相协调,但他仍然认为主观权利的合法性源于自身,因为人与生俱来就享有不可侵犯的尊严,为了维护这种不可侵犯的天生尊严,就需要确保个人的意志自由,需要确保个人具有独立的支配领域。普赫塔也认为,法律的实质就是对个人主观权利的承认,主观权利是一种消极的权利,即个人所享有的不受随意侵犯的私权。私人通过财产权和自由契约来实现这种权利,从而维护私人自治。至19世纪后期,人们觉得仅仅从主观权利的重要性本身来论述私人自主缺乏说服力,便开始从道德自主的角度论证私法优位和私人自主的优先性,认为如果人的意志自由足以确保道德自主,那么私人自主就具有合法性和正当性。在哈贝马斯看来,早期的个人主义主观权利观虽然强调其本身的道德基础,但是至少存在两个缺陷:一是从单个主体出发无法揭示主观权利的真实来源;二是在高度复杂的现代社会,仅仅着眼于自发的私法对主观权利的确认和保护,对于国家权力的积极功能视而不见或避而不谈,则无助于发现并解决自由放任时期"自发秩序"所存在的种种问题。

   伴随着对自由放任市场的干预和国家权力的强化,实证主义的观点逐渐占据了上风。《德国民法典》的起草人之一温德莎伊德认为,主观权利是法律秩序的产物,"权利是一种由法律秩序提供的意志权能或意志支配"。 随后,耶林对权利进行了功利主义的解说。他认为,"从概念上讲,主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能,就其目的而言,它是满足人们利益的一种手段。" 把主观权利同利益密切联系起来,是耶林权利理论的一大特色,也是利益法学派的基本主张之一。因此,耶林主张"为权利而斗争"很大程度是倡导为个人利益而斗争。他认为,为了能够充分使所有的人都实现利益的最大化,私人权利应超出消极自由的范围,在某些情况下,个人权利不仅意味着某人的某物不受他人干预的权利,而且也应意味着该人享受组织化社会服务的权利。 关于权利与利益的联系,凯尔森说得更直截了当。他认为,主观权利不过是受客观法保护的利益,是由客观法所保障的选择自由。他虽然抛弃了当时关于法律的效力基于主权者命令的"命令说",认为个人的权利不是源于具有命令权的某些人的意志,但是他缺坚持主权权利源于政治立法者制定的实在法,从而把个人的主观权利的最终决定权仍然交给了政治权威。

   哈贝马斯指出,在德国的法学理论中,从萨维尼开始到凯尔森的论述中,关于主观权利的合法性基础发生了重大变化。早期的理论认为主观权利的合法性在于个人的道德自主,而后来竟不断蜕变,最终将主观权利的合法性诉诸脱离道德基础的国家实在法。凯尔森不仅将法律人(或法权人) 的概念同道德人概念相分离,而且同自然人概念相分离,这意味着人的权利与道德无关,与人之为人的自然属性也无关,都是国家实在法赋予的。 哈贝马斯指出,上述个人主义的权利观在发展过程中出现了一种吊诡,即从个人中心主义出发却以国家中心主义告终。换言之,自由主义者从个体的进路来观察和分析主观权利,试图为个人留下广阔的自由空间,防止国家权力侵犯个人权利,但是意想不到的是,个人权利最终却落入了国家客观法的"铁龙"。哈贝马斯认为,个人的主观权利不应基于个人的自然属性,也不应源于实在法的规定,而应源于主体之间的相互承认和赋予。权利涉及的是人际关系,单个主体无需享有权利,因而只有从主体之间互动的角度才能够理解权利的真谛。同时,人从来就是社会之人,不存在前社会的所谓"自然状态"及其所谓的"自然权利"。另外,将权利托付给国家的实在法,其前提是这种法律应具备合法性。但是按照凯尔森等人的法律实证主义的进路,实在法可能仅仅凭借国家的强制力而发生效力。哈贝马斯认为,这种法律只具有合法律性,而不具有合法性,只具有事实的有效性,而不具有规范的有效性。表面上看,主观权利从个人出发却止于国家权力的命运似乎不合逻辑,但仔细思考就会发现这种命运几乎不可避免,因为不同个体之间的主观权利必然会发生冲突,而这种权利冲突在现代社会只能主要诉诸客观法来协调,在缺乏民主的情况下,这种客观法实际上往往是国家权力定夺的产物。在哈贝马斯看来,只有作为法律人的公民通过民主参与过程而制定的法律,通过守法者商谈真实同意的法律,才具有合法性。这种合法之法不仅基于民主立法程序的合理性,而且源于法律内在理由的可接受性。

在西方,鉴于纳粹统治的惨痛教训,人们开始反思主观权利被客观法所同化的弊害,反思法律脱离道德的弊害,有人试图复兴自然法的权威,重建主观权利和私人自主的道德基础。在哈贝马斯看来,这种努力的方向虽然正确,却并没有获得成功。因为自然法理论本身具有虚构的性质,"自然权利"的概念缺乏明确性和确定性。"自然状态"本来属于子虚乌有的预设,根据"自然状态"中的"自然法"来推导"自然权利"就无异于神话式的建构。显然,自然法学派所主张的"自然权利"缺乏历史和现实基础,不过是一种权利理论的海市蜃楼。在主观权利问题上,另外两种理论引起了哈贝马斯的关注。一种是秩序自由主义(Ordoliberalismus)。它从功能主义的视角对主观权利进行重新解释,认为主观权利的设定旨在维护个人自由,私法的目的就在于维护个人自由。如果说私法秩序是资本主义经济交易的架构,那么主观权利就具有基础性的地位和作用。这种理论试图把个人自由与经济秩序关联起来,但它所坚持的仍然是自由主义的立场,只注意到了主观权利的私人性,而未能从公共自主的角度来理解权利的基础。另一种是以雷泽为代表的社会法进路。(点击此处阅读下一页)

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