王蔚:大革命、国民主权与现代国家建构——马尔贝格的国家法学理论

选择字号:   本文共阅读 390 次 更新时间:2018-05-15 23:56:52

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王蔚  

   内容摘要:国家法学以欧陆“国家一般理论”为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期,成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。20世纪著名宪法学者雷蒙·卡尔·德·马尔贝格正是法国一脉的坐标性人物。马尔贝格国家法学思想以大革命实定法为依据,确认国民主权原则,论证其相对于君主主权及人民主权的优越性。在此基础上还提炼了“国家拟制法人说”及“单一国家机关理论”等核心观点。马尔贝格国家法学思想对同时期德国国家法学巨擎拉班德、耶利内克的思想进行批判性继承,在欧陆产生重大影响,为法兰西第五共和国制宪设计提供指引,但也引发了众多批评与争议。在我国法治国家建设的大背景下,马尔贝格国家法学理论对法学意义上国家正当性之证成、国家与国家机关之关系及国家责任制度之完善等议题均有较重大的启发意义。

   关键词:国家法学;国民主权;法国宪法;马尔贝格

  

   我凝视着多农峰,它是高卢人的守护者;我自西方凝视着它,想象着它的背后是我向往的祖国。

   ——马尔贝格

   国家法学以欧陆“国家一般理论”为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时代,成为以德国、法国为代表的欧陆国家在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。然而,自20世纪30年代起,“国家一般理论”开始式微。第二次世界大战后,伴随着宪法、民主、联邦、区域一体化等理论的兴起,特别是对基本权利的关注,“国家一般理论”似乎已消亡殆尽。进入21世纪,伴随全球化与公民社会崛起,“国家”概念遇到更多冲击与质疑。但近年来,欧洲恐袭频发,国家父爱主义的思潮似有回溯,一种潜在的将社会共同体纳入国家的学说慢慢显现,用以支持“代表”的整体性,国家的法人人格也重新被提出。[1]

   我国国家理论发展和欧洲大相径庭,经历了从天下观到阶级观、再到法治观的转变。如果说欧洲大背景下的国家法学经历了光荣与死亡,那么我国的国家法学或许还未真正实现体系化就遭遇碎片化。因此,本文旨在回溯长期被忽视的、欧陆黄金国家法的法国国家法学一支,选取坐标性人物雷蒙·卡尔·德·马尔贝格(Raymond Carré de Malberg, 以下简称“马尔贝格”)[2],评述其国家法学思想,期冀对中国的国家法学研究及国家正当性论证、国家与国家机关的关系等命题有所启示。

  

一、问题的提出


   (一)为什么研究国家法学

   国家法学作为典型的欧陆法学理论,经历了发端与鼎盛、变动与式微、解构与复兴三重发展阶段。

   第一阶段。国家一般理论产生的鼎盛时代是在1880~1930年之间。国家一般理论将整个公法基础想象成一个体系;法律和政治开始分离,国家法学研究者试图通过拟制“国家的法人”减少社会割裂,国家法人说与国家一般理论成为不可分的概念组。

   第二阶段。国家法学在50年的辉煌后,进入变动与式微的时代。首先,国家概念从国家理论重新进入政治学领域。 20世纪20年代之后,继承国家一般理论著名学者衣钵的弟子们纷纷转向其他学科。例如,著名政治学家沃格林,年轻时虽跟随凯尔森研究“一般国家学”(Allgemeine Staatslehre),但后期转向政治学研究政治权力动态运行。其次,国家概念开始泛化,19世纪国家法学未研究的范畴开始浮现。在19世纪国家理论中,“权力”是核心关注点。而到了20世纪中叶,对“个人”即基本权利的研究开始勃兴。此外,经济转型和社会发展也促使国家概念开始变迁:社会国理论(théorie de l’état social)、规制国理论(l’état régulateur)和福利国理论(l’état redistributeur)多元并起;第二次世界大战后,国际化、全球化、世界化对“国家”概念进行新一轮冲击。前殖民地国家独立后,主权国家虽再次涌现,但却没有让国家一般理论复苏的迹象。欧盟等区域化组织的出现促进了全球化的加速,国家一般理论继续式微。

   第三阶段。国家一般理论进入21世纪后命运多舛,相继遭遇解构与复兴。21世纪初,民主理论超越国家概念范畴,地方民主、国际民主、社会民主等概念冲击传统代议制民主。民主的主体不再局限于公民,诸多公益组织,如老年人权益、儿童组织纷纷参与追求善治的过程中。“软法”概念兴起,体现出社会多元规制发展。传统的国家一般理论慢慢与其他理论相妥协,共同对公共生活进行制度化。然而,近年来,欧盟突然被反恐、脱欧等形势所困扰,能快速整合权力运行的传统“国家中心主义”似乎又开始得到重视

   (二)为什么研究法国

   在国内宪法学的话语体系中,国家法学的研究更多秉承德国、日本的学术逻辑及理论脉络,而极少涉及其他代表性国家。虽不能说这样的学术理路存有谬误,但至少以偏概全,容易陷入符号化的理论研究陷阱,进而在预设的场景中影响我们的观察视线。以19世纪末、20世纪初宪法学思想的“黄金时代”为例,德国有围绕1871年联邦帝国宪法展开法律思想研究的实证法学派,如盖尔伯、拉班德、耶利内克和奥托•迈耶等,尝试以实证法学的方法论述国家法学的命题,用以取代传统的历史法学的研究方法;而同一时代的法国也有以亨利•米歇尔(Henry Michel)、保罗•勒若-保黎欧(Paul Leroy-Beaulieu)、埃斯曼(Esmein)、米修(Michoud)、萨利珀洛斯(Saripolos)、狄骥(Duguit)、贝泰勒米(Berthélemy)以及奥里乌等为代表的知名宪法学人,立足于更多元的方法以阐释符合法兰西传统的国家理论。[3]无论德国、还是法国,都有大量著述以《国家理论》《公法一般理论》《宪法精义》等为题,着力于研究国家组织的法律体系以及组织原则,旨在将对“国家”的研究转化为一门科学,或至少对国家法学的诸命题运用更科学的研究方法。但德、法两国的国家法学研究也存在较明显区别,如狄骥在第一次世界大战后(1920年)出版的《宪法原论》(第2版)序言中所论及,是“国家—权力”思想与“国家—公共服务”思想之战,前者是德国法思想;后者则是法国法思想。[4]观察20世纪中叶后德国、法国不同的国家建构路径,可以发现,前者以权力运行为核心;后者以公共服务为重点,研究法国国家法学具有还原国家法学发展全貌的旨趣。

   (三)为什么研究马尔贝格

   马尔贝格便是在上述德、法两国不同理论思潮的冲击下,立足法国独特的宪政体系,提出了颇具特色的国家法学理论。而马尔贝格的学术思想体系,与其独特的生活及学术经历紧密相关。马尔贝格出生于1861年的法国阿尔萨斯。1870年普法战争法国战败,马尔贝格父亲阵亡沙场,法国国家领土被迫割让。国家领土不可分割成为马尔贝格思想的原点,爱国主义情怀铸就对“国家”概念执着的学术底色。青少年时代,马尔贝格离开了阿尔萨斯来到南锡,学术思想虽尚未体系化,但已触及权力及其无价值性、主权及其不稳定性、国家及其必要的持续性。为对抗德国法对阿尔萨斯的渗透,马尔贝格尝试论证法国大革命时代的国民主权原则是现代国家产生的基础。当时,大革命时期的法律文本(droit révolutionnaire)一直未受重视,被贴上“现代国家及宪政不完美的起源”之标签。主流观点受狄骥及其带领的波尔多学派影响,将“主权”界定为一种形而上学的、陈旧的、导致权力绝对化的概念。正是在这一学术背景下,马尔贝格成为极少数认真对待法国大革命时期法律文本的宪法学者。

   1890年,马尔贝格成功通过了法学教师考试,被任命为卡昂大学的罗马法教师。1900~1914年,马尔贝格写下了里程碑式的著作《国家一般理论研究》(Contribution à la théorie générale de l'état)2卷本[5],提出了“有限权力说”,即国家不应是“利维坦”,而是应受限制、排除任何绝对权力的法人。1919年,马尔贝格接替拉班德进入斯特拉斯堡大学任教,《国家一般理论研究》也分别于1920年及1922年相继出版。此后,马尔贝格又撰写了作品《法律,公意的表达——1875年宪法中法律的概念》[6],提出了“立法优位”说,即立法权在实定法秩序中优越于司法权。马尔贝格最后一部作品为《法律形成理论与法国实证法确认的制度与思想之冲突》[7],提出了法国宪政体系下独特的现代国家组织原则以及国家法人理论,并对凯尔森和默克尔(Merkl) 所建立的法律位阶秩序理论提出了商榷:认为法国宪法体系并不是按照法律规范位阶排列,而是按照国家机关之间的地位位阶而建立。而宪法机关位阶顺序恰恰是大革命者设计的:宪法框架下机关的顶端是立法机构,且被视为法律唯一真正的创造者,其他所有机构都居于其从属地位。除前述著作外,马尔贝格零散发表过若干论文,如《德意志帝国中阿尔萨斯-洛林地区的法律条件》、[8]《魏玛宪法第76条的德国国家性问题》[9]和《魏玛宪法中的立法权委托问题以及法律与法令之间的关系》[10],但核心观点均在《国家一般理论研究》中已有所体现。

   总体而论,马尔贝格以国家的法律建构为目的,以国民主权的确认为主线,以大革命法律思想为渊源,实现了逻辑上的三步推进:第一步,从大革命实证法上确认了国民主权原则相对于君主主权及人民主权的优越性,并实现了最高权力的双重变迁;[11]第二步,在国民主权学说下,论证国家是拟制法人;第三步,作为拟制法人,国家通过国家机关表达其意志。

  

二、大革命与国民主权:国家最高权力的正当性论证

  

   为什么要返回法国大革命寻求国家法学思想依托?马尔贝格认为,法国大革命最大的功绩在于确认“国民主权”(la souveraineté nationale)原则,由此创设了“国家”概念与“国民主权”之间的直接联系,将国民法律人格化,并与君主主权及人民主权相区分。大革命不仅仅是法国公法的基础,也是现代国家的起源。[12]在实定法层面上,1789年《人权宣言》和1791年宪法分别确认了国家作为国民法律人格化的主体拥有主权。自此,国民主权下的国家权力实现双重变迁:享有者的变迁与权力性质的变迁。

首先,在马尔贝格看来,国民主权原则是法国法律秩序的一大特色,实现了国民主权下主权享有者的变迁,有别于旧制度下的绝对君主制,也不同于域外的法律秩序(如德国的君主制)。马尔贝格分析了1789年《人权与公民权宣言》第3条[13]和1791年宪法第3章第1条[14]和第2条[15],认为国民主权原则从未在国家法律秩序中消失,国民在国家法秩序中具有最高地位。至于何为国民,马尔贝格写道,“国民主权原则的创设者认为,公民集合体不可分,是一个非个体的、抽象的实体。”[16]因此,没有人可以以个体的名义行使部分或全部主权。在这一问题上,国民主权有别于人民主权和君主主权。同时代的学者对国民主权原则多数心怀疑虑。例如,狄骥便认为,国民主权不过是专制的新外衣,最高权力名义上从君主移交到国民,但实际上仍掌控在个人手中。[17]但马尔贝格认为,这是对国民主权原则的误读。在君主制下,国王既是权力的享有者,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2018年第3期

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