李少文:合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径

选择字号:   本文共阅读 1848 次 更新时间:2018-05-15 22:20:11

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李少文  
一战后,由韦伯等参与讨论的《魏玛宪法》被认为是当时世界上最先进的一部宪法,但它在合宪性审查问题上并没有明确表述,反倒是留给了总统很大的权力。当时的著名公法学家卡尔·施密特就反对美国式的由法院来守护宪法的模式。他认为《魏玛宪法》第19条建立的旨在处理宪法事务的高等法院不应被视为宪法的守护者,因为若如此,该法院就实际上从事了政治行为,这与法院的司法功能相违背。而且,施密特还特别指出了司法权的被动性让法院在紧急情况下无法有效守护宪法,这不符合守护者的“常在性”要求。他提出,宪法的真正守护者应是“中立的”、“有权威的”总统。[15]施密特所认为的总统的中立性,也可以表述为超然性,是指这种权力不同于立法、行政和司法,“中立性此一用词所具有之否定性的,也就是导离政治性决定的意义;中立性这个用词所具有之肯定性的,也就是导向决定意义”[16]。他也认为,总统具有权威性,突出表现在经由直接选举产生的总统能够在最大限度上体现民主同一性的要求,而且总统能够做出有效的“决断”。[17]然而,施密特假定了总统的“中立性”、行使中立性权力,这成为其理论后来造成危机的重要原因。总统或许是最有权威的,却非中立的——当然对此问题一直存在着争议,例如韦伯就认为帝国总统应该是民主的守护者,自由派对国会的迷信恰恰是违反民主的。[18]从现实来看,总统非常容易陷入党派之争,其所谓的中立性很难确保,以至于在魏玛共和国的后期,兴登堡总统就已经无力维持国家的整合和政治的稳定,成为民主崩溃、纳粹兴起的重要原因。概言之,总统不是中立的,而恰恰是政治性的。由总统来守护宪法,更进一步强化了合宪性审查的政治性,这种处理方式让人思考政治性合宪性审查方案的合理性,[19]从反面推动了宪法法院制度的发展。

   针对施密特由总统守护宪法的主张,“宪法法院之父”、奥地利法学家凯尔森针锋相对地提出要设立专门的、中立的宪法法院负责合宪性审查。凯尔森总体上赞同由法院守护宪法的合理性,但他反对照搬美国式的普通法院分散式审查模式,欧洲“必须具备适合自己体制与文化的独特模式”。[20]在凯尔森的纯粹法理论中,对法律进行合宪性控制是法律体系的内在要求,也是国家法秩序的重要基础。[21]但这种法治逻辑为什么不沿用美国模式?凯尔森的论证主要是技术上的,认为分散式审查在法院内部就如何解释宪法产生了争议。[22]凯尔森认为,设立专门的违宪审查机构并不违反分权要求,因为分权实际上是权力分配,“分配”给不同机构和人员行使的国家权力并非相互孤立,而是互相制约的,以保障不同的国家机构依法行使职权。撤销违宪法律的机构是不是一个“法院”,这是“完全是不重要的”;重要的是,这个机构应排除“政党政治的影响”,应是“中立的”和“去政治化的”,具有不依附于议会和政府的独立性。[23]而且,凯尔森认为宪法法院所行使的权力具有消极立法权的特点,因此宪法法院应当由议会选举产生,以实现对行政机关的独立。[24]可见,宪法法院实际上直面了宪法的政治性,并试图通过专门审查和司法逻辑加以对抗。

   凯尔森的理论最早在奥地利展开实践。1920年,奥地利成立了世界上第一个宪法法院,但随着1936年德国入侵奥地利,该国宪法法院也停止运作。二战结束后,不仅奥地利恢复了宪法法院,德国也建立了宪法法院。宪法法院模式也随着德国的选择而流行起来,成为20世纪下半叶宪法世界化的一种潮流,为大陆法系国家普遍采纳。宪法法院是在反思普通法院司法审查模式基础上所作的改进,它意识到了合宪性审查的政治性面向,[25]所以要求建立专门性的机构,同时也要求这个机构保持高度中立。质言之,宪法法院的特点在于通过技术上的去政治化来增强合宪性审查的可接受性和权威性,而最好的方式就是引入司法逻辑。所以在组织结构上,宪法法院是属于司法体系的专门机构,但在审查方式上,它做了一些改进,结合了具体审查和抽象审查两种审查形式,既可以在具体案件中发现合宪性审查的问题,又可以针对立法或政策直接进行审查。在审查程序上,它既有抽象审查程序,即议员可以提请针对讨论过程中的法案或已公布的法律进行审查,也有具体审查程序,既包括其他法院的法官在案件审理过程中发现合宪性问题而进行的移送审查,也包括普通公民或法人提起的宪法诉愿。

   (三)反其道而行之:宪法委员会的独立设计与政治逻辑

   法国没有接受美国的普通法院审查模式,也排斥凯尔森提出并实践的宪法法院模式,而是建立了独特的宪法委员会制度,形成了合宪性审查的法国模式。宪法委员会最早出现于1946年法国第四共和国宪法,这部宪法为二战后的法国建立了议会制,同时设计了宪法委员会试图制约议会。但由于宪法设计的缺陷,这段时间的法国议会权力过大,导致倒阁频繁,政局动荡不安。最后,在戴高乐的主导之下,法国制定了第五共和国宪法。新宪法设计了“半总统制”,并确立了由改造后的宪法委员会进行合宪性审查。[26]

   宪法委员会是别开生面的制度创建,称得上是一个专门的政治性机构。设立宪法委员会的初衷在于制约议会权力,为议会的立法活动装上一个“减震”装置,[27]被视为“一门对准议会的大炮”,[28]因而合宪性审查就是约束议会、平衡政治的重要方式。不同于普通法院以及宪法法院的机构设计,宪法委员会将自身嵌入政治过程之中,采用了一种独立机构的形式约束议会的立法活动。它既不是法院或特殊的法院,亦非议会的组成部分。从其基础来看,宪法委员会的活动方式和权力特点皆是政治过程的一部分。在组织结构上,宪法委员会的成员为九人,任期为九年,不得连任,每三年更新1/3,成员中三名由共和国总统任命,三名由国民议会议长任命,三名由参议院议长任命,各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。在审查程序上,它在事前针对议会正在进行的立法进行有实质约束力的抽象审查,部分组织法法案和政治性法案必须提请审查,议会、总统、总理还可以就其他法案主动提请审查。但这些审查都是事前的、抽象的,它不解决纠纷,而是处理法律在制定过程中或实施前存在的抽象争议。[29]在审查效力上,凡被宪法委员会宣布违宪的法案则无法成为法律,只有通过审查的才能继续立法进程,最终公布实施。

   从其定位、组成和职权就能看出,宪法委员会是一种相对保守的政治色彩浓厚的制度设计,它不再体现司法性,甚至不再具有制衡性。这种依靠政治过程的合宪性审查方式是不彻底的,甚至可以说它的基础主要是工作性的、程序性的——为立法服务。立法活动接受审查并没有特殊的意义,它是立法的当然内容。宪法委员会的真正现实意义来源于政党政治。因为存在政党政治以及政党之间的竞争,这才进一步凸显了宪法委员会审查立法活动的政治性。政治过程也因为宪法委员会引入宪法而增加了新的否决点,强化了宪法的政治逻辑。

  

   二、宪法的司法化之路

   (一)合宪性审查工作机制的司法化

   前文介绍了现存的美国式司法审查制度、德国式宪法法院制度和法国式宪法委员会三种制度类型。在全世界180多个有成文宪法的国家和地区中,大约有160多个国家和地区选择了这三种形式,其中又以德国式和美国式为主。[30]作为“法兰西例外”的宪法委员会制度,因为它的保守性,引起了我国学者的高度关注。不过,这一“非典型”制度设计也没有守住自身逻辑。随着时代发展,宪法委员会经历了两次大的转型,分别是1971年的“结社法决定”和2008年修宪,让宪法委员会取得了审查已经制定的、生效的法律的权力,以及形成司法性和诉讼式的审查方式。[31]这就与德国的宪法法院十分接近。[32]

   由某种形式的法院——无论是宪法法院还是普通法院——进行合宪性审查,已经成为一种潮流。在法治发达国家,这种运用司法规律消解合宪性审查政治性的处理方式具有一定合理性,它很好地解决了维护法治统一的问题,有效保护公民的基本权利,同时也能够通过司法权威抵抗政治侵扰,亦不会过分伤害司法权的独立性。这也揭示了合宪性审查机构和人员具有一定权威性、中立性和相对的专业性的共同特点。在美国,法官是在具体案件中进行合宪性审查,每一个法官都要处理纠纷并能够阐释宪法内涵,并且他对法律的判断具有效力。在德国,宪法法院作为一种相对特殊的司法机构,所行使的权力具有司法权的某种性质,其组成人员、运作方式与审理过程亦皆具有司法的特点。经过改造后的法国宪法委员会同样如此。那么,司法化的工作方式为什么会成为一种潮流呢?前文隐约有所论述,这里做个总结:一方面,合宪性审查的多数问题是法律性问题、规范性问题,适宜通过司法的方式来解决,这立足于司法权运行规律;另一方面,合宪性审查高度的政治性仰赖一个专业、中立和权威的机构来消解,司法机关作为“最不危险部门”较为恰当,这是立足于人们对法官的信任。

   需要指出的是,合宪性审查工作方式的司法化与“宪法的司法化”还不是一回事,后者强调宪法全面进入司法裁判,[33]前者则更强调合宪性审查机构在审查方式的选择上带有司法的特点。合宪性审查本身是具有独立技术形态和要求的,例如德国宪法法院强调运用严格限定的“合宪性解释”,它就是对审查机构和审查者的某种限制。[34]然而,宪法的司法化却具有强大的话语力量,“宪法并不等同于政治,界限在于宪法的法的属性……切中我国一度弱化宪法法律性的模糊观念”,[35]它的背后和基础正是司法权与合宪性审查的合流——合宪性审查工作机制的司法化可以说是它的某种表现形式。换句话说,合宪性审查的具体工作采纳司法逻辑并不必然导致宪法的司法化,但宪法的司法化却将合宪性审查纳入司法权。

   (二)从功能性权力到结构性权力

   将合宪性审查的大权交给谁,就意味着将维护法治和维护民主的两种权能交给了这个机构。权力配置的关键在于把握合宪性审查的精神要旨——法律性问题交由法律的方式解决,但政治性问题究竟如何处理?如果只是针对纯粹的法律性问题,那么合宪性审查无论交由哪个机构都是适当的,只要能保证它的专业性。但它涉及到政治性问题,制度设计就需要更高的智慧,司法化只是一种选择。从另一个角度看,问题就转换为,合宪性审查制度是否必然是国家权力的结构性配置的一环?

   作为人民根本意志的文字载体,也是代表制民主的结果,宪法要将主权性权力转化为不同国家机构的权力,形成不同的权力分支,这就是分权的逻辑与结果。自孟德斯鸠以降,把国家权力划分为立法、行政、司法并相互制约已经广为接受。这三者是国家权力的结构性分支,成为国家的框架与柱石。然而,结构性权力分支并不必然稳固,随着经济社会的快速发展,越来越多的功能性权力类型出现了,逐渐形成了一系列的功能性权力分支,比如各种各样的独立监管机构以及从结构性权力中剥离出来的“新分权”类型,[36]包括孙中山先生所阐释的监察权、考试权等。[37]质言之,国家权力包括了结构性权力分支和功能性权力分支两大类。那么,合宪性审查的权力属性为何?

考察合宪性审查的发展历史,我们可以发现此权力经历了从功能性安排到结构性安排的演变。在孟德斯鸠乃至汉密尔顿、麦迪逊的论述中,都是没有合宪性审查这种权力的,即便他们非常重视司法权之于国家建构的意义。无论是观察这一权力在美国起源的动机,还是考察其效果,合宪性审查实现了回溯到宪法文本即人民根本意志来控制立法、行政乃至司法机关的目标。一开始将这种权力从宪法中衍生出来并交给普通法院,带有很强烈的功能性色彩,它是为了特定目标(无论法律的目标还是政治的目标)而增加的权能。前面已经讲到,当时对于合宪性审查的权力属性的理解并不深刻,只认为它是“法律解释”的一种,突出了宪法的法律性以及英美法治的传统。然而,后来美国长期困扰于司法审查反民主的难题,也造成了司法政治化的忧虑,正是因为司法审查试图用法律的手段去解决政治的问题。到了欧洲大陆时,合宪性审查的政治性已经十分突出。(点击此处阅读下一页)

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