曹炜:转基因食品风险规制中的行政裁量

选择字号:   本文共阅读 157 次 更新时间:2018-05-12 01:18:19

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曹炜  
但是风险预防原则是风险面向的,排斥政策考量和利益权衡,因此,风险管理机关并不能仅仅依据风险预防原则行事。在转基因食品风险规制中,风险管理机关需要综合考虑风险和公共利益两个要件,即便风险不确定、如果公共利益已经有受损的危险,风险管理机关也可以采取行动,这体现了公共利益要件扩展裁量空间的作用;其次,风险管理机关可以进行选择裁量,决定规制的方式。在规制理论专家看来,规制是一种典型的裁量和选择过程,特别是针对有风险的食品和消费品等。例如,针对香烟这种特殊消费品,孙斯坦提出了14种规制方案,包括刑事处罚、罚款、补贴、信息披露乃至于为消费制造障碍等,根据对消费者自由的限制程度,这些方案从软家长式管理一直延伸到硬家长式管理。[56]转基因食品风险的管理机关同样也面临这一系列的选择,从理论上来说,统一禁止、部分禁止、事先审查、事后审查、许可、补贴、信息披露、完全的放开都是允许的。管理机关不需要确保其做出的行动是最佳选择,但是必须确保其做出的选择在具体的案件情境中是合理的;再次,风险管理机关可以在时间和程序上进行裁量。由于转基因食品风险管理的复杂性,在时间和程序上难以确定统一标准,因此,风险管理机关通常在时间和程序问题上享有一定的裁量权。法律只在风险已经被证实为确定的危险等极少数情况下要求行政机关“立即”采取行动。[57]在其他情况下,则要求风险管理机关“及时”采取措施。此时,风险管理机关需要根据风险的等级以及事态的发展决定采取行动的时间安排,以避免不同任务之间的冲突;最后,在程序上,风险管理机关也享有一定的裁量权,特别是在发布风险警示程序以及信息交流沟通程序中,风险管理机关需要依据本身的经验来进行具体的程序安排。

   效果裁量依赖风险管理机关的资格和能力,属于风险管理机关的判断余地和选择自由,因此,与要件裁量不同,法院通常对效果裁量予以尊重。尽管如此,法院也可以运用一般的审查技术来判断风险管理机关是否适当地行使裁量权或者滥用裁量权。大陆法系通常运用比例原则进行审查。依德国的“三阶理论”,比例原则包含手段的妥当性、必要性和法益相称性三项要求。[58]妥当性要求措施必须适合于增进或实现所追求的目标,措施显然不能实现目的、超出目的、在法律上不可能以及违反法律规定都违反妥当性的要求。例如仅仅以中文标识转基因食品,无法确保不懂中文的消费者(外国人、少数族裔)充分了解转基因食品信息,无法实现法律所明确的目的。必要性要求所采取的措施在诸多措施中是最温和的、侵害最小的。罗伯特•阿列克西如此解释必要性:假设采取某一侵害交易、职业、专业自由的措施是为了加强对消费者的保护,一种措施是绝对禁止(买卖)貌似巧克力但却不是巧克力的商品,另一种措施则代表明确标识商品性质的义务,明显后者对贸易、职业、专业自由的侵害强度要小于绝对的禁止,并且几乎同样好地服务于消费者保护原则,因此,绝对禁止不是一个必要的手段。[59]基于必要性的要求,行政机关只能在有限的情况下适用禁止手段。因此,近来我国黑龙江省根据最新修订的《黑龙江省食品安全条例》在该省行政区域内全面禁止种植、生产、加工和销售转基因玉米、水稻、大豆等作物,以及含有转基因成分的食用农产品。[60]尽管这是基于立法而非裁量行为做出的禁止,仍然可以看作转基因风险规制领域违反必要性的典型事例。法益相称性要求措施的严厉程度和理由的充分程度之间要成比例。按照法益相称性的要求,风险管理机关需要充分的说明理由并根据理由采取措施。除了比例原则之外,法院也可以通过审查行政机关的实际目的、要求行政机关说明其考虑的因素以观察其是否考虑不相关因素或不考虑相关因素、是否显失公平、其在相同或者相近案件中的裁量是否保持一致等来具体审查行政机关是否滥用其效果裁量权。通过这些方法,法院能够确保对行政机关的监督,使得行政机关能够谨慎勤勉行事。尽管如此,行政机关在法律效果上的裁量权仍然获得了极大的尊重,只要行政机关能够依据要件裁量的判断最终确定法律效果,法院就不能去替代行政机关做出决定。

  

四、我国转基因食品风险规制中的行政裁量


   通过前几部分的分析可以看出,转基因食品风险规制的过程实际上是行政机关对事实、要件和法律效果进行系统考量和动态权衡的过程,这一过程始终围绕着作为事实基础的风险和作为公共政策基础的公共利益展开,因此必须借助行政裁量才能进行。通过在不同阶段裁量权的运用,行政机关最终产出针对转基因食品风险规制的政策与措施。但是在不同阶段,行政裁量所起的作用是不同的:在事实查明阶段,为了尽可能确保事实的客观性和中立性,需要排斥行政裁量,避免经验和政策考量影响事实查明;在法律适用阶段,为了确保满足法治、政策输入和个案正义的目标,行政机关需要发挥主动性,在要件和效果上主动裁量,法院也需要予以尊重。只有通过这种精细的结构安排,行政机关才能够实现对转基因食品风险的有效规制,并逐渐在立法机关、行政机关、司法机关以及公众之间发展出稳定的风险规制框架。用这一理论框架来审视我国转基因食品风险规制的制度实践可以发现,我国目前对于转基因食品风险事实查明阶段的裁量权限缩不足、对于转基因食品风险管理阶段的裁量权则限制过大。未来需要从两方面完善我国转基因食品风险规制的法律技术,即限制风险评估阶段的行政裁量、放宽风险管理阶段的行政裁量。

   (一)我国转基因食品风险规制的制度实践

   我国对于转基因食品的风险规制并没有将重心放在食品之上,而是放在作为原料来源的转基因生物之上。2001年制定的《农业转基因生物安全管理条例》规定了两项较为重要的制度,即农业转基因生物安全评价制度和农业转基因生物标识制度。目前我国成立了国家农业转基因生物安全委员会,负责具体安全评价,该委员会由75个跨部门、跨学科的专家组成,来自于农业、医药、卫生、食品、环境等相关领域。为了落实农业转基因生物安全评价制度,农业部于2002年发布了《农业转基因生物安全评价管理办法》,对农业转基因生物安全评价管理的安全等级和评价方法、申报和审批的程序、技术检测管理等进行了详细规定。除了农业转基因生物安全评价制度之外,《农业转基因生物安全管理条例》8条还规定了强制标识制度,并要求建立实施标识管理的农业转基因生物目录。按照这一要求,农业部于2001年通过了《农业转基因生物标识管理办法》,专门将大豆、玉米、棉花、油菜、番茄五大类17种农业转基因生物列入转基因标识目录进行管理。并对标识的方法和规范进行了规定。即便在加工制成后的最终销售产品当中不再含有或检测不出转基因成分,也必须予以相应标识。与此相对,在转基因食品的风险规制问题上,我国的规定比较简单。在转基因食品安全评估上实际上在逐渐放宽。2002年卫生部出台的《转基因食品卫生管理办法》中曾要求转基因食品上市前要提出申请并提交卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告。但是2007年卫生部出台的《新资源食品管理办法》废止了这一办法,2013年卫计委出台的《新食品原料安全性审查管理办法》则明确排除适用转基因食品。新《食品安全法》并未规定转基因食品上市前的安全评估程序,而是用统一的风险监测和风险评估制度代替。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作,成立由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。针对转基因食品,《食品安全法》的规定只有69条和第151条,即“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”和“转基因食品和食盐的食品安全管理,本法未作规定的,适用其他法律、行政法规的规定。”

   在转基因食品风险评估上,农业转基因生物安全评价并不能完全代替转基因食品安全评估。农业转基因生物的范围要窄于转基因食品,农业转基因生物中包括转基因农产品的直接加工品,但是并不包含深加工食品。此外,农业转基因生物标识目录范围过窄、已经十年没有增加新种类,不能确保新型食品所使用的原料必然在目录的范围之内。因此,尽管农业转基因生物安全评价十分严格,[61]但是并不能确保所有作为转基因食品原料的转基因生物或直接加工品都经过了转基因生物安全评价。[62]更重要的是,农业转基因生物安全评价和食品风险评估在侧重点和方法上也存在一定的差异,依照《农业转基因生物安全评价管理办法》,农业转基因生物安全评价除了考虑对人体影响外,还需要考虑动植物、微生物和生态环境构成的危险或者潜在的风险。而按照《食品安全风险评估管理规定》的要求,食品风险评估需要遵循危害识别、危害特征描述、暴露评估和风险特征描述的结构化程序开展风险评估。因此,在转基因食品风险规制中,仍然需要依靠食品风险监测和风险评估制度来查明潜在的风险。但是在实践中,食品安全风险评估专家委员会的工作效果并不理想。食品安全风险评估专家委员会对膳食中碘对健康的影响评估、对面粉增白剂风险的评估、对酒鬼酒中安全限量的塑化剂的风险评估等都没有获得社会公众和同行专家的认可。之所以如此,主要是因为在专家遴选、信息公开等方面,组成风险评估专家委员会的行政机关享有较大的裁量权。[63]在专家遴选方面,《食品安全法》、《食品安全风险评估管理规定》都没有规定遴选的专业条件,明显缺乏规范依据,只有《国家食品安全风险评估专家委员会章程》中规定了三项专业条件。此外,上述法规也没有对利益冲突问题进行规定,有研究注意到,第一届国家食品安全风险评估专家委员会42名委员绝大多数来自于国家部委的下属机构,这很难保证专家在利益上的中立性。[64]在信息公开方面,《食品安全风险评估管理规定》仅在18条原则性规定卫生部应当依法向社会公布食品安全风险评估结果,并没有规定全程公开、用易于解释的语言公开等基准性要求,这使得卫生部在透明性方面享有极大的裁量空间。相关研究也注意到在卫生部公开的几份报告在透明度上较差,对于科学建议的相关信息、所使用的科学方法以及对一些不确定信息的解释的公开均不到位。[65]

在转基因食品风险管理方面,农业转基因生物标识也不能完全代替转基因食品标识:首先,除了少数产品(可食用的农产品或直接加工品)直接面向消费者,绝大多数农业转基因生物产品都作为原料进入市场,由食品生产者进行进一步加工。因此,对农业转基因生物进行标识只能对消费者起到有限的信息沟通作用,仍然需要进一步对转基因食品标识进行规定;其次,农业转基因生物标识和转基因食品标识的制度设计也有很大区别。农业转基因生物标识采用的是目录强制标识的方式,只要是在法律规定的目录内的农业转基因生物,就必须标识。与此相对,转基因食品的标识则相对灵活,由于食品生产过程中难免会出现混入转基因原料的情况,转基因食品通常按照阙值进行区分,转基因原料在一定阙值之下的食品即便含有转基因成分,也不属于转基因食品。[66]但是从《食品安全法》有关转基因食品的规定来看,立法者并未对转基因食品的概念进行界定,并且允许适用其他相关规定。可以据此判断,立法者对农业转基因生物和转基因食品未加以区别,转基因食品可以直接适用农业转基因生物安全的有关规定。从法律规制的角度来看,从农业转基因生物到最终消费阶段的转基因食品还需要经过较多的环节和程序,随着影响因素的增多,不确定性逐渐增加,越往后行政机关规制的难度越大,因此越需要发挥行政机关的能动性,为其留下判断余地和选择空间。因此,与农业转基因生物规制不同,转基因食品的规制不能简单套用农业转基因生物安全的规定,更不能将农业转基因生物标识理解为转基因食品标识。但是我国现有立法却仅仅一刀切规定了转基因食品标识制度,忽视转基因食品风险规制中行政机关的判断余地和选择空间,没有为行政机关留下裁量的空间,这不符合转基因食品风险规制中行政裁量的一般结构理论的要求。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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