曹炜:转基因食品风险规制中的行政裁量

选择字号:   本文共阅读 164 次 更新时间:2018-05-12 01:18:19

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曹炜  
即贯彻通过规则的命令控制模式来控制裁量,制定明确的规则,从源头上压缩、甚至取消裁量。[43]

  

三、转基因食品风险管理中的行政裁量


   在风险评估之后,需要由风险管理机关以风险评估事实为依据,适用法律,并且做出决策。与风险评估不同,风险管理包括以下特征:风险管理是标准的行政活动。风险管理由专门的或者分散的管理机关负责,成员除了部分技术人员(包括专业技术类公务人员)之外主要是普通公务人员;风险管理需要进行政策考量和利益平衡。风险管理机关则需要在考虑风险评估结论之外,更多地在受影响群体的利益诉求之间进行权衡;风险管理需要承担行政法上的责任。“所有对公众与被规制群体产生法律约束力的决定,必须由行政机关自身做出,也由它对决策承担政治上和法律上的责任。”[44]

   从上面的特征可以看出,与风险评估机关或机构的工作集中在事实查明不同,风险管理机关的主要任务是适用法律,即在查明事实的基础上确定和解释法律规范适用的要件,并且最终确定法律效果,这是风险规制的核心环节。在这一环节中,风险管理机关需要通过要件裁量和效果裁量最终产出风险规制政策和措施。依德国行政法理论,裁量可以分为要件裁量和效果裁量,要件裁量是指行政机关在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间,效果裁量则是指行政机关认定法律要件之后再选择行为的效果上享有裁量的自由。[45]首先,行政机关需要寻找相应的法律规范,并确定和解释法律规范适用的要件,进一步将已经确定的事实带入法律,即用法律涵摄事实。如果法律规范的要件十分清晰,行政机关则不需要确定或解释要件。但是如果法律规范中的要件包含有不确定法律概念,行政机关则需要对不确定法律概念进行解释,即进行要件裁量;其次,行政机关需要在涵摄的基础上确定法律效果,即决定是否采取措施,如果采取措施,要确定采取措施的方式、时间以及程序,即进行效果裁量。行政机关适用法律是一个连贯的过程,行政机关首先需要确定和解释法律要件,在确定和解释之后需要行政机关凭借自身的经验和政策考量做出适当的选择,才能最终确定个案的法律效果。因此,尽管在裁量理论中常常将要件裁量和效果裁量分开讨论,在风险管理活动中,风险管理机关实际上是在视线流转往复之中实现对法律的适用。要件裁量和效果裁量并不能截然分开,行政机关通过要件裁量为效果裁量提供空间,通过效果裁量最终完成要件的具体化任务。

   (一)转基因风险管理中的要件裁量

   在转基因食品风险管理中,行政机关首先需要对适用的法律规范的构成要件进行解释,即对规范适用的具体条件进行解释。例如,我国《食品安全法》69条规定,“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”适用该规定就必须对“生产经营”和“转基因食品”两个要件进行解释,例如生产经营是否包含进口、是否包括批发、是否包括农民在农贸市场直售?转基因原料成分达到多少比例就属于转基因食品?只有对这两个要件的内涵进行解释,才能确定进口、批发、直售转基因食品以及少量混入转基因生物原料的情况下是否应该进行显著标示。如果没有更具体的法规、规章或者法律解释,这些问题就落入行政机关要件裁量的范围。

   在要件裁量中,行政机关的主要任务是对意思不确定、具有多义性的不确定法律概念进行解释。这种意思不确定、具有多义性的不确定法律概念通常包括两种类型:经验性不确定法律概念,即纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验化的客体作为指称的对象,例如黑暗、夜间、噪音等;价值性不确定法律概念,是指需要法律适用者补充评价的概念,例如不可信赖性、公共利益、重大过失等。[46]在转基因食品风险管理中,由于立法者授权行政机关进行风险规制,行政机关实际上并没有可以适用的具体规范。但是从风险规制的目标和任务来说,行政机关实际上有一条应然的需要适用的规范,即在转基因食品存在风险的情况下,行政机关应该综合考虑保护公民健康和实现公共利益的需要,采取适当的风险规制措施。这一规范中包含了“风险”和“公共利益”两个要件。“公共利益”之所以可以成为风险管理的规范要件,原因在于行政机关对于转基因食品风险规制的首要目的和任务是保护公民生命健康,但是与确定不安全的食品相比,行政机关健康保护的任务并不紧迫,这使得行政机关可以将健康保护的任务与其他需要实现的与转基因食品相关的公共利益进行比较和衡量。具体来说,“健康保护的任务从人的角度来看(因为是保护人的健康),危险越大,保护任务越紧迫。简而言之,健康损害越严重,发生的可能性越大,紧迫性越强。典型的具有很强紧迫性的例子是广泛使用的化学制品、药品或食品严重致害的消息。这种情况下的健康保护任务比较明确,而且在规制技术上一般也比较简单:这就是对具体危险的防御。”[47]而转基因食品风险规制属于缺乏相关知识,不能完全排除危险以及风险一旦发生将具有极大损害可能的情况,离危险的情况较远,行政机关不能完全不顾其他方面的考虑直接适用强度较大的干涉手段,否则,“即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性,我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地……”[48]因此,在转基因食品风险管理中,行政机关在确定最终的行政措施之前,必须在风险评估的基础上对所涉及到的“公共利益”进行解释,风险管理机关在法律要件上的裁量空间依赖于对“公共利益”要件的解释。

   首先,风险评估机关已经通过风险评估将“风险”这一经验性不确定法律概念具体化。通过科学方法,风险评估机关既可以按照性质将转基因食品风险区分为不同类型的风险,如毒性、致敏性、抗药性等,也可以按照风险等级将风险分为紧迫的危险(即不安全)、具有较高程度安全风险、仅对部分人群具有安全风险(致敏性)以及无风险。在个案中,当评估机关通过评估活动将风险具体化之后,风险管理机关不能做出与风险评估机关结论明显相反的解释或判断。因此,风险管理机关必须在风险管理中引入“公共利益”要件,弥补“风险”具体化导致的裁量空间的压缩,从而为后续的效果裁量提供基础。“公共利益”属于典型的价值不确定法律概念,只有通过主观性价值输入才能确定其内涵。这种概念不存在真实性问题、只有妥当与否的问题,需要通过价值补充实现具体化。[49]通过引入公共利益,行政机关能够证明在风险管理中引入其他考虑因素的正当性,从而从被动地回应风险转为将风险放入到行政机关需要落实的有关公共利益的众多任务之中去斟酌,以彰显行政机关作为公共利益代表者和保护者的角色定位。由于风险管理机关是在公共利益的情境中应对风险,其必须在视线聚焦于风险的同时,将余光瞥向涉及到风险所波及到的其他因素,从而妥当的处置风险,以最终保护和实现公共利益。

   行政机关要证明其所考虑的因素涉及到公共利益,必须对公共利益进行价值补充,即对于公共利益的内涵进行具体化的解释和论证。价值补充通常需要遵循两个步骤:一是进行价值填充和类型化,二是进一步进行个案衡量。[50]由于转基因食品风险的复杂性,风险管理机关仅通过价值填充和类型化的方法,远不能确保公共利益能够得到准确的判断,需要在个案中进行判断和评估,从而引入其他相关因素。现有研究普遍注意到消费者知情权是一个相关因素,但是这并非唯一和绝对的压倒性因素。美国食品药品管理局认为,消费者知情权并非绝对的权利,需要在更加广泛的情境里与其他相关因素进行平衡,包括“消费者获得安全的食品供给的权利”、“消费者做出明智选择的权利”、“消费者宗教自由的权利”以及“食品供应商商业言论自由和自由贸易的权利”。[51]由此可见,在具体的个案中,公共利益可以被解释为消费者知情权、食品供给安全、宗教自由、商业言论自由、贸易自由等多种价值。基于行政机关保护公共利益的基本立场,行政机关需要全面考虑涉及到公共利益的因素,从而实现对公共利益的价值补充。有时,消费者组织也会尝试对公共利益要件进行价值补充,从而对行政机关提出要求。例如,2003年意大利消费者协会通过国家行政法庭对意大利婴儿食品立法“转基因生物不到1%时,标识义务可以豁免”的规定提出诉讼,认为该规定所依据的欧盟1139/98/EEC号《关于转基因生物制成的特定食品的强制性加贴标识规则》中关于标识豁免的规定不应该被解释为适用于婴幼儿食品。[52]在这一案例中,消费者组织试图将婴幼儿的特殊体质作为一种需要考虑的特殊的公共利益,从而对抗评估机关对于风险的管理措施。

   法院在审查风险管理机关对上述两个要件的裁量时的立场是有区别的。对于“风险”的裁量,如果风险管理机关作出效果决定时所依据的对“风险”的认定与风险评估机关的认定是一致的,法院应该予以尊重,因为这种判断经过专业人士的评估过程,除非有明确证据证明评估明显错误。如果风险管理机关所做的裁量与风险评估机关的认定有差别或者完全不同,则需要充分说明理由。对于“公共利益”的裁量,法院则可以依据自身的判断或者特定的方法进行审查,从而对行政机关的裁量进行限制和约束。例如,在2000年Alliance for Bio-Integrity v.Shalala案中,原告认为FDA转基因食品自愿标识制度没有考虑到有些宗教对特殊食品的限制并加重了公民宗教信仰的负担,哥伦比亚特区地区法院审查认为自愿标识制度在宗教上是中立的,并未给原告宗教信仰带来实质性的负担,也未迫使原告放弃其宗教信仰或者实践,因此驳回了原告诉讼请求。[53]在本案中,法院可以适用用于处理政教分离案件的“莱蒙检验”(Lemon Test)方法检验FDA自愿标识制度是否加重公民信仰的负担。莱蒙检验包含三个步骤,即法律必须有世俗的目的、法律的主要或首要的影响必须是既不促进也不限制宗教以及法律不得助长“政府过度卷入宗教”。尽管在本案中,法院并未适用莱蒙检验,但是按照莱蒙检验,由于并未发现转基因食品包含有实质性风险,FDA在转基因食品中没有有效的政府利益需要保护,因此,强制标识以保护宗教信仰属于“完全出于宗教考虑”,并导致政府促进宗教、过度卷入宗教,不符合莱蒙检验的要求。[54]因此,FDA可以在其规制中不考虑宗教信仰因素,并未构成裁量权的滥用。

   (二)转基因风险管理中的效果裁量

   在对要件进行裁量之后,风险管理机关需要最终采取措施,才能对法律关系产生实际的影响。仍然以《食品安全法》69条“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”为例,其中,“显著”应该如何判断?“标示”是否包含二维码、外文数字或者图形?如果没有明确的规定或标准,就会给行政机关效果裁量的空间。风险管理机关在确定最终的适当的风险规制措施时,需要综合考虑风险防范和公共利益保护的需要。在少数极端情况下,风险管理机关需要毫不迟疑地采取措施。例如某种转基因食品已经被证明为不安全,表明风险已经转化为现实的危险,此时已经不需要再考虑公共利益要件。或者在某些情况下出现食物的短缺,食品充分供给的公共利益已经遭遇紧迫危险,此时转基因食品带来的风险则可以忽略不计。除了上述情况外,风险管理机关所做出的效果裁量,必须建立在对法律要件进行“深思熟虑”的基础之上,并对两个要件进行仔细的权衡,从而最终确定是否行动、行动的方式、时间以及程序。

效果裁量包括决定裁量(即是否采取措施)、选择裁量(采取何种措施)、时期裁量(何时决定、采取措施)以及程序裁量(如何决定、采取措施)。[55]在转基因食品风险规制之中,风险管理机关可以在个案中从以下几个方面进行上述裁量:首先,风险管理机关需要考虑是否采取措施。在风险不确定的情况下,风险管理机关往往需要借助公共利益要件来决定提前采取行动还是再“观望一阵”。尽管国际社会越来越强调风险预防原则的重要性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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