曹炜:转基因食品风险规制中的行政裁量

选择字号:   本文共阅读 164 次 更新时间:2018-05-12 01:18:19

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曹炜  
即“私法治理(合同)→如果失败→私的法律权利(侵权)→如果失败→管制”。[21]如果风险存在,但是所导致的损害后果是个别的,则可以通过侵权法来进行调整,即等待损害后果发生之后再由受害者通过侵权法规则寻求救济。而对于确定的、会导致广泛损害的风险,则应当由立法机关制定规则直接对产生风险的活动进行禁止,并由行政机关通过法律执行来贯彻立法者的命令。然而,由于转基因食品风险属于科学上不确定风险,无论立法者做出哪种决定,都无法缓解风险认知和利益要求的冲突。立法机关既不能对转基因食品进行完全的禁止,也不能完全不予规定,将转基因食品风险完全留待到损害确认阶段解决。因此,对于立法者来说,立法机关的理性已经难以满足风险规制的需要。“在立法之时,实践及其发展并不能为立法者真正全面、彻底、客观地认识和把握,因此,要苛求立法者实现预测所有可能出现的问题,并一一作出具体的、幅度适当的应对,显然不太可能,尽管这可以作为一个立法者应当努力追求的目标提出来。”[22]为了弥补这种理性的局限性,立法机关应当通过一般授权将规制的权力委任给行政机关,由行政机关通过行政过程来更加妥当地协调风险认知和利益要求的冲突。“委任是符合多元主义的思想逻辑的。倘若活动必须进行管制,那么就应当通过讨价还价、通过利益集团参与行政机关的决策进行……因为这要比其他解决方案更加简单。”[23]

   行政机关同样很难在规制过程中形成确定的判断。风险的复杂性和利益的多样性意味着行政机关在一种动态情境中行动,其中的价值、利益和风险处在不确定的变动之中。因此,在风险问题上,行政机关并不必然追求消解不确定性,而应该通过一定的法律技术将风险控制在社会可接受、可承受的范围内。这种控制的目标包括两个方面:一是防范和消解风险,这就要求国家尽可能地在规制中查明事实、识别风险;二是调和利益冲突,这就要求国家在规制中考虑到不同利益主张之间的协调和平衡。而规制的过程则应该符合以下三方面的要求:法治的要求,即确保法规范得到妥当的实施,从而确保风险规制活动在法治框架之内进行;政策的要求,即在规制风险过程中输入行政政策,从而实现价值衡量和利益平衡;权利保护的要求,即实现个案正义,特别是要实现权利保护。为了满足上述目标和要求,行政机关必须在转基因食品风险规制过程中通过行使裁量权来进行行政裁量。行政裁量通常是指在立法许可的框架内、司法予以尊重的行政机关享有的判断余地和选择空间。[24]从行政裁量角度去观察,能够揭示出行政机关在转基因食品风险规制中的核心地位,并准确地解释和描述行政机关如何针对风险展开行动。因此,考虑到转基因风险的不确定性带来的复杂状况,需要将视线从立法过程转到行政过程中来,观察行政机关如何在转基因食品风险规制过程中通过运用行政裁量的法律技术来应对不确定风险带来的风险认知和利益要求的冲突。

   从风险规制的行政过程来看,风险规制可以分为风险评估和风险管理两个阶段。风险评估界定暴露于特定环境因素下的健康影响,风险管理则是基于风险评估过程和结果做出规制或其他决定的过程。[25]那么,进一步的问题是,行政机关应该如何在风险规制中行使裁量权?在风险规制过程中的不同阶段,行政机关行使裁量权所要解决的问题是否相同?对于不同阶段的裁量权,是否需要进行控制,应该适用何种控制方法?对于这些问题,需要进行系统的分析和阐述。

  

二、转基因食品风险评估中的行政裁量


   依据我国《食品安全法》17条的规定,食品风险评估是指运用科学方法,根据食品安全风险监测信息、科学数据以及有关信息,对食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素进行风险评估。食品风险评估主要运用科学方法,由专家基于专业知识进行,应遵循中立性、科学性和客观性的要求,避免非科学因素的介入。因此,“对风险的科学调查过程强调科学意义上的客观和价值无涉,鉴定人只需诚实地忠于科学结论,无需考虑其在复杂情境中的应用问题……”。[26]食品风险评估通过科学过程获得了较为确定的结果,为行政机关最终做出决定提供事实基础,从而为行政决定提供正当性和合理性。“行政机关以科学为参照,以在科学上有合理根据者为基础,为其做出的风险行政决定提供正当性和合理性。”[27]在组织安排上,食品风险评估通常由独立行政机关或同一行政机关的不同机构实施。例如,欧盟在2002年成立了负责食品安全风险评估职责的专门机构——欧盟食品安全局,该机构在制度层面将作为科学事业的食品安全风险评估与作为政治事业的食品安全风险管理相分离。[28]日本也在2003年依据《食品安全基本法》在内阁府内设立作为第三者机关的食品安全委员会,以根据当时所达到的科学知识水平,客观且中立、公正地进行食品健康影响评价。[29]

   就转基因食品风险评估来说,在范围上,对转基因食品风险需要进行全面审查,世界卫生组织和联合国粮农组织建议各国应全面评估转基因食品的风险,包括:直接健康影响(毒性);引起过敏反应的可能性(过敏性);被认为有营养特性或毒性的特定组成部分;插入基因的稳定性;与基因改良有关的营养影响;可由基因插入产生的任何非预期影响。[30]在基本原则上,转基因食品风险评估需要遵循实质等同原则、个案分析原则和逐步完善原则。特别需要遵循实质等同原则,即如果对转基因食品各种主要营养成分、主要抗营养物质、毒性物质及过敏性成分等物质的种类与含量进行分析测定,与同类传统食品无差异,则认为两者具有实质等同性,不存在安全性问题:如果无实质等同性,需逐条进行安全性评价。[31]在评估程序、方法方面,各国需要尽可能遵循通行的评估原则和模式。国际食品法典委员会(Codex Alimentarius Commission, CAC)制定的一系列转基因食品安全评价指南,是全球公认的食品安全评价准则和世界贸易组织国际食品贸易争端的仲裁依据。各国安全评价的模式和程序虽然不尽相同,但总的评价原则和技术方法都是参照CAC的标准制定的。[32]由此可以看出,在转基因食品风险评估过程中,评估机关或评估机构基本没有裁量的余地,即便是针对不确定的部分进行估量和判断,仍然需要基于最佳的科学方法进行。

   由此可以看出,转基因食品风险评估是由专家组成的特定组织通过科学活动查明事实的过程。依照行政裁量的一般理论,学者普遍认为查明事实不存在裁量。例如,盐野宏教授认为,行政的判断过程大致分为:①事实的认定;②要件的认定;③程序的选择;④行为的选择;⑤时间的选择。除①之外的四个过程均存在行政裁量。[33]余凌云教授认为查明事实是一个感知世界、获取证据,并把证据归入到哪些本身通常就不很精确的概念和分类中去的混合过程。也就是说,查明事实真相本身就是一个不精确、存在各种可能的过程,因此存在估量和判断,但是他认为这不是裁量活动,因为裁量的本质特征是建立在一定客观基础上的主观选择。[34]王贵松副教授也认为,事实的认定过程已经包含了法律要件的解释、等置的过程,但是从纯粹逻辑的角度来说,事实的认定与法律要件的解释、等置或涵摄是可以区分的,区分开了的事实认定不具有裁量性。[35]虽然学者们对于事实查明阶段行政裁量的观点比较一致,但是需要注意的是,学者们所指的是对于事实的判断不存在选择的可能性,并不意味着评估机构为了事实判断所进行的相关行政活动本身不可以存在裁量。一般社会活动的事实查明比较简单,主要是查明行为主体和事实,这通过行政机关调查和收集证据实现。但是风险评估活动较为特殊,需要由专家依据科学原则和方法进行评估活动并保持透明性,在复杂性上要远远高于传统的事实查明活动。因此,在风险评估之中,行政机关在专家选拔以及信息公开方面都存在着一定的选择的空间。

   专家选拔是风险评估的准备阶段。专家需要由评估机关或者管理评估机构的行政机关进行选拔,是一项独立的行政活动。之所以要对专家进行选拔,是因为依据日常生活经验,公众通常认为专家是同质群体,但是科学技术学早已证实科学技术活动是“彻头彻尾的社会活动”,专家在科学技术活动中也存在资源争夺、意识形态和价值观冲突。[36]因此,不同类型、领域,具有不同经验和倾向的专家会影响到对风险的评估结论。从裁量理论来看,在选拔活动中,行政机关可以根据自己的判断选择某一领域、具有某些经验和经历的专家,每一种选择都是允许的,是一种典型的选择裁量。德沃金也认为,无论是要求行政机关以“富有经验”为标准选拔专家还是根本不设定标准,都需要依赖行政机关在选拔之中解释或者创设选拔标准。[37]但是为了确保最大程度地对风险事实查明的客观性,需要通过制定裁量基准对专家选择中的裁量进行控制,以避免行政机关在某些情况下通过专家选拔影响最终的评估结论。[38]约束主要考虑两个因素:一是专业因素,即专家是否满足相应的专业要求。国外通常对于专家选择施加较为明确的、可操作的专业判断标准。例如欧盟食品安全局依据其内部指引《关于协助食品安全管理局的科学工作的科学委员会、科学小组和外部专家的成员的选择决定》确定科学委员会、科学小组和外部专家的遴选标准和程序,约束裁量。[39]美国食品药品监督管理局(U.S.Food and Drug Administration, FDA)各咨询委员会选拔专家委员也需要专家提供简历,以审查其专业技术职务、工作年限、专业资格证书以及出版物数量等,以判断其是否符合要求。[40]二是利益因素,即专家是否代表某方利益,从而引起利益冲突。为了避免行政机关根据利益倾向选拔专家,国外通常也会通过制度设计确保专家的中立性。例如FDA的各咨询委员会通常会评估对专家的需要是否超越了潜在利益冲突,或者潜在利益冲突是否会对专家最终的判断造成实质性影响,从而决定给予其完全或者部分的豁免,允许其参与决定全过程或者只参加讨论。[41]

   除了专家选拔之外,为了保持评估的透明性,评估机关或机构越来越强调向公众公开评估信息。公开评估信息有利于提高公众对风险的认知和理解,加强公众对风险评估结果的信任。但是公开的最大的困难在于,专家在风险评估过程中使用专业的术语、方法和程序,这使得公众理解评估信息十分困难。此外,评估机关或机构还要考虑到信息公开可能带来的负面影响,如泄露商业信息等。因此,对于风险评估中信息公开的方式、程序等,评估机关或机构需要予以选择,这为评估机关或机构留下了裁量的空间。为了确保公众能够充分了解风险评估的内容、过程等信息,评估机关或机构公开信息的方式需要以尽可能提高公开程度并减少公众理解的障碍为目标,国外通常也针对信息公开制定规则或基准,为信息公开提供指引。例如,欧盟食品安全局和科学委员会针对风险评估透明性制定了三个指引——《关于科学方面的风险评估透明性的指引》、《关于食品安全管理局实施风险评估的程序方面指引》以及《食品安全管理局的管理委员会关于实施透明和保密要求的指引》,对信息公开的方式、内容以及如何保密等进行了细致的规定,例如要求公开的信息具有可理解性、加强解释和说明、公开要全面等等。[42]

总体来说,风险评估活动过程主要是一种科学的、中立的活动,同时也包含了一部分的行政活动。行政机关如何选拔专家和进行信息公开,最终会影响到风险评估的效果。在转基因食品风险评估中,如果立法对专家选拔和信息公开的规定不够细致,就会为行政机关留有判断和选择的空间。风险评估阶段的根本目的是为了查明事实,而不是为了适用法律规范,其依赖于专家知识而不是行政机关的经验和判断。从社会效果上来看,行政机关在这一阶段的裁量不利于风险评估目的的实现,也会影响专家和公众信息交流和沟通的效果。因此,在这一阶段,为了确保最佳的事实查明效果,确保风险评估的科学性和中立性,确保信息的交流和沟通,需要通过完善立法或者制定裁量基准等方法控制风险评估阶段裁量权的行使,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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