黄茂荣:民法典之债法的编纂

选择字号:   本文共阅读 264 次 更新时间:2018-05-12 01:12:35

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黄茂荣  

   【摘要】 债法之规范事项在编纂上的配置,其规定主要有三个部分:各种之债的定义、债之发生及债之发展。意定之债及法定之债皆有这三个项目必须加以规定。各种之债的定义适宜在债法分则中规定。债之发展为债之共通事项,可以在债法总则中规定,以减少重复,避免冲突。债之发生,其与意定之债有关的部分,因其相对于各种有名契约及无名契约具有共通性,适宜规定在债法总则。如要将债之发生的全部类型规定在一起,也不妨将法定之债的发生,规定在债法总则。在合同法与侵权责任法之整合,所涉及之不同的规范事项为债之发生的部分。不论规定于债法总则或债法分则其实都是必须分别规定的。是故,真正涉及合同法及侵权责任法之整合部分为其发展的部分。这一部分也是,有无价值在合同法及侵权责任法分别重复加以规定的部分。

   【中文关键词】 债法编纂;规范配置;契约责任;侵权责任;危险责任

  

   【全文】


一 民法典之涵盖项目


   (一)分编统合或分部个别立法

   望文生义,在法典化时,民法典之规范对象虽应包含一切民事关系,但不论采民商合一或民商分立之法制,实际上习称之民法典并不包含商事法(例如票据法、公司法、保险法、海商法,以及其他商事特别法),而只含民法总则、债法、物权法、亲属法及继承法有关事项。在立法例上,对应该等事项,其编纂有分编统合立法的方式,虽将民法典分成五编,但仍纳入一个法典中;有分部个别立法的方式,分别制定专法的作法。

   采民商分立之德国民事法及采民商合一之台湾地区民事法,皆采分编统合立法的方式,将民事法部分,解析为五编(民法总则编、债编、物权编、亲属编与继承编),编纂于一部民法典中。其意义在于:民事法虽然按其规范事项分编,但仍以一部法典宣示各编规范之事项同属一个部门法,以彰显民法总则与其他各编间,或各编间可能有之一般规定与个别规定的体系关连。这是“合”重于“分”的编纂形式。

   采民商合一之中华人民共和国民法典的编纂安排与之不同,采分部个别立法的方式。目前分为民法总则、合同法、侵权责任法、物权法、担保法、婚姻法、收养法(亲属法)及继承法等分立的法典。当中合同法尚有其更具体之劳动合同法、[1]合伙企业法。[2]这是“分”重于“合”的编纂形式。过渡时期,并有民法通则的制定,民法通则中有各民事部门法之部分的基本内容。

   (二)立法技术

   法典化上利用之立法技术主要有:抽象化的及一般化的方法(abstrahierende-generalisierende Methode)及例示的方法(kasuistische Methode)。[3]

   所谓抽象化及一般化的方法,指利用抽象化及一般化的概念,表示其规范意思的内容。当中,按所使用概念之抽象程度及逻辑关系,构成一般规定与个别规定,形成其规范体系。[4]此种一般规定与个别规定之编纂安排,除明显地存在于民法总则与其他各编外,也延续至同一个编的内部。这是在法典化上,利用抽象化及一般化的概念时,自然会导出之从抽象到具体,或具体到抽象之系统上的合理发展。其意义为:有利于避免重复、帮助发现漏洞、防止矛盾,提高其外在体系[5]之逻辑缜密程度,并可在适当的地方,植入不确定概念(例如重要事由、情节重大)、需要填补其价值内容的概念(例如显失公平)或一般条项(例如诚实信用原则)。这除可保留其在必要处之弹性或开放性外,并使法律概念或规定,在内容上蕴含价值,同时以之为基础,构成内在体系[6]的关连。特别是宪法所肯认,关于基本权利之价值观,常被引来填充不确定概念或一般条项,产生基本权利之间接的对第三人效力。[7]分编统合之“合”重于“分”的编纂形式,使民事法虽然包罗万象,而仍构成一个基本上取向于私法自治原则、私有财产权之保障、自己过失责任原则,在必要时始利用经济法(竞争法、经济管制法、经济补贴法)及社会法加以调整之单一的规范体系。

   在分项制定个别之细分法典时,对于分项之规范,可能因担心挂一漏万,不免分别提高其规范密度,以力求个别法典之完整性,而致各个分立之法典间常有大量的重复规定,[8]造成对于同一事项,有过多之规范竞合的情形,引起过多关于请求权竞合或请求权规范竞合的态样。其对策:(1)透过将其竞合关系,定性为有特别规定对于普通规定之排斥性的法条竞合,以减少或消弭请求权竞合或请求权规范竞合的情形,例如在契约责任与侵权责任之竞合的情形,主张契约责任(之规定)排斥侵权责任(之规定);(2)提高各分项法典在规范上之自给自足的程度,降低其跨法典之系统的联系,减少需要训练之系统思维的必要性。此种法制因此在适用上比较简单,从而亲近于非专业人员。[9]然此种“分”重于“合”的编纂形式,类似于例举式之立法方式(kasuistische Methode),会有比较多的例示(例如《民法总则》第五章民事权利的规定便具有例示的特征)。例举式之立法方式虽然易懂,但不易周全。易懂与周全,在立法规划上难以完美兼顾,其极端又难以克服其分别所具的缺点。所以发展的结果,实际上只能力求在适当处,给予折衷的处理,以使所拟之法典,能够尽可能周全,而又易懂。其方法为例示后,再以“其他具相同特征之情形,亦同”的方式,予以概括。[10]

   (三)民法总则及债法之编纂概说

   在民事法的制定,特别引起编纂上之问题者,存在于民法总则及债法。其理由为:民法总则,既称其为总则,自当关连到民法各编,甚至关连到存在于民法典外之民事特别法。因此,必须有比较好的归纳,将民事法中之共通事项,例如关于自然人及法人、一般权利能力及特种权利能力、权利之客体(物、权利、劳务)、法律行为(行为能力、意思表示、契约、条件及期限、代理及代理权、同意及承认)、消灭时效、担保的提供、权利之行使及自力救助等,不多也不少,集中规定于民法总则,以减少重复,并建立其与其他各编或民事特别法间之系统上的联系,维持其间之一贯性,避免矛盾及漏洞。权利之行使及自力救助乃关于滥用权利之禁止、正当防卫、紧急避难、自助行为、自助行为人之义务及责任等事项。这些毫无疑问的关连到一切种类之权利,与全部民事法有关。是故,在系统位置上,其规定适合安排于民法总则。[11]

   至于债法,因其为私法自治原则之实践的活动枢纽,包罗特定人与特定人间之各种意定的及法定的给付关系及其相随之保护义务,涉及其发生、变更、消灭、移转、多数债权人或多数债务人及债务不履行等事项的规定。此外,为保护消费者,先有制定消费者保护法,后有将保护消费者的规定及契约一般约款纳入债法,定为专章的趋势(例如2000年制颁之德国新民法)。因此在编纂上,其体系的规范规划特别复杂。首先必须分别针对意定之债及法定之债规定其发生的问题,而后必须就其共通之履行、不履行之发展加以规定外,当中并必须对互相界接的项目,从事体系的整合,[12]使之在外在体系的逻辑上,在内在体系的价值上能获得协调。

   (四)意思表示与契约之系统配置

   在典型的情形,意思表示指将法效意思表示出来之行为,当中含法效意思及表示行为。而契约则由意思表示构成,例如要约与承诺皆是意思表示,在其内容一致达于法定及意定之范围时,结合成为契约(台湾地区“民法”第153条)或合同。[13]行为是人有意识之动静,当其包含意思表示称为法律行为。所以,(民事)法律行为是意思表示及契约之上位概念。除意思表示外,法律行为尚可能包含其他法律事实,特别是事实行为。例如移转动产物权之物权契约,除双方移转对于特定物之所有权的一致意思表示外,并包含使其移转发生效力之占有的交付。该交付在现实交付为事实行为,在简易交付、占有改定及指示交付,因其含有意思表示则是法律行为。交付为移转动产物权之物权契约的法定生效要件。至于如对物权契约之生效附以停止条件,该停止条件之成就则为其意定之生效要件。对于意思表示或契约如无法定或意定生效要件,亦无其他生效之障碍事由(例如表意人无权利能力或行为能力、意思表示或契约之内容确定且无不法或不能之情事),则于其成立时便生效力。

   为何将意思表示配置于民法总则,而将契约配置于债法总则?其理由为:意思表示是一切意定之法律关系(含债、物权、亲属与继承)之运作的基础单元,不一定与债之发生或发展有关。因此,系统上适合像德国民法将之配置于民法总则,以适用于民事法全领域。契约为债之主要的发生原因,可将之配置于债法总则,除作为债之发生原因之一外,并可统合规定各种有名契约及无名契约在发生上之共通事项(例如台湾地区“民法”第153-166条)。不过,因为契约既可以是债之发生原因,也可以是物权、亲属或继承关系之发生的规范基础,所以亦可以将契约作为债之发生原因的部分抽离出来,只将这个部分配置于债法(总则)(例如德国民法第311-360条)中。其余部分,特别是不论其具体指向之效力为债、物权%亲属或继承关系,而仅规定其与契约之缔结(成立与生效)有关部分,则可紧接于意思表示,将之配置于民法总则,以一体适用至债、物权、亲属或继承关系,[14]避开规定于债法之契约规定,适用至物权、亲属或继承关系的情形。[15]这是德国民法的配置模式(例如德国民法第145-157条)。[16]因契约而发生之债的关系配置于债编。[17]至于因契约而发生之债以外的契约关系则配置至民法各编。


二债法之编纂

  

   (一)民法总则中的规定

   关于债权,《中华人民共和国民法总则》118条第2款规定:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”该款前段规定债之发生原因的种类,后段规定债之效力,同时也是债之概念的定义。只要特定人对于特定人负有为特定给付之义务(债务),或特定人对于特定人享有请求为特定给付之权利(债权),不论其发生是以契约或法律为规范基础,或以私法或公法为依据,双方之法律关系皆是债之关系。依契约发生者,为意定之债;依法律发生者,为法定之债。惟民事法所定的法定之债原则上限指依私法规定,不包含国家机关依公法规定,行使公权力,而发生的情形。例如国家机关为取得私人土地,其透过协议价购而取得者,双方权利义务依买卖的规定;其透过征收取得者,双方权利义务依土地征收有关之法律规定。不过,关于债之发生,有时公、私法规定会有夹杂的情形,例如强制全民健康保险、强制汽车责任保险。[18]

关于债之发生原因,《民法总则》有下列规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”(119条),此为契约之债。“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”(第120条),此为侵权责任之损害赔偿请求权。“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”(第121条),此为无因管理之费用偿还请求权。“因他人没有法律根据,取得不当利益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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