高鸿钧:认真对待传统法

选择字号:   本文共阅读 220 次 更新时间:2018-05-10 19:48:00

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高鸿钧 (进入专栏)  
不加思考地成为一家之说的"粉丝"。仅就上述三位西方学者的观点而言,他们所指出的属于西方法律传统的特征多都是现代的产物,并非古已有之。例如,法律独立自治、法律高于政治权威以及法学成为一种科学等特征,中世纪只有一些迹象或趋势,而并没有成为主流,只有到了现代才成为主流。再如法律职业专门化的特征,只有在古代英国才存在,在古代欧陆各国,司法机构一直没有能够从行政中分离出来。当然,许多成功者在自传中常常会把后来的成就追溯到过去的某种"基因",甚至回头美化自己的历史。上述三位西方学者对于西方法律传统的描摹是否也属于"成功者的自传"?对于他们的观点,我们本应作为一家之言加以慎思明辨,汲取其真知灼见而质疑其某些观点和结论,然而国内许多学者竟把伯尔曼的观点奉为金科玉律,并到处传播和放大他为成功者所编织的"西方法律传统自传"的故事。按照这种"故事"西方现代法治的成功基于它的传统"基因"和文化"密码",没有这种"基因"和"密码"的其他民族或国家,现代法治的任何努力似乎都是徒劳之举。那么我们不禁要问,日本和香港并没有西方法律传统那样的"基因"和"密码",为何其现代法治却获得了惊人的成功?而具有那样传统"基因"和"密码"的德国和意大利却为何出现了法西斯暴政?笔者以为,西方的现代法与传统法之间虽有联系,但并非是古今一以贯之,而是存在重大的差异。同时,西方的现代法虽然产生于西方独特的发展路径和文化背景,但并非为西方所独有,它们反映了现代社会的共同需要。平心而论,不同文明、民族和国家的传统法都是在回应特定自然和社会问题而产生和发展起来的,各有其存在的价值,实无高下优劣之分。在这个问题上如果采取"成王败寇"和由果推因的逻辑,未免失之简单和偏颇。但是我们也必须承认,自进入现代以后,社会的基本结构、关系和价值都发生了深刻变化,传统法无法适应新的情境。我们如果一味强调不同文明、民族和国家传统法的连续性,而看不到它与现代法的差异,就会走向文化相对主义;反过来,如果我们过分强调传统法与传统法的对立,就会抹煞不同传统法背后的文化、历史和社会的重大差异,滑向历史虚无主义。因此关于传统法于现代法的关系,不仅是一个需要认真对待的学术问题,而且也是一个现代法治国家需要适当处理的实践问题。

   如上所述,研究传统法有法律史学的视角、比较法学的视角和法理学的视角。其中法律史学的研究对象就是传统法,因为历史上的一切法律都属于传统法的范畴。这里我想结合从事外法史研究的感受谈谈如何改进传统法的研究。在中国,在从前苏联引进了法学理论和法律制度的同时,也移植了苏式法学教育模式,而在法学课程中设置外法史课程就是苏式法学教育的特色之一。在国内晚近的课程改革中,这门课尽管以已经变成了选修课,但在"务实"性应用法学日益成为热门而"务虚"性史论学科日趋边缘化的潮流中能够维持下来,已实属不易。三十多年来,外法史学科在教学和研究取得了重大进展,同行们除了撰写出许多教材和培养出许多人材之外,更为重要的是在科研上取得了丰硕的成果。在外国法的研究方面,许多冠以"法律发达史"的通史相继问世,弥补了相关领域的空白;一些国别史和专题性研究成果的陆续出版,标志着外法史的研究趋向深入和具体。然而从总体上上看,外法史研究的专业化程度还不高,虽然在罗马法、英国法、伊斯兰法和非洲法等领域已经出现了专业化的趋势,但许多领域至今仍然缺乏真正称得上专家的人材,例如在印度法律史领域长期以来就无人进行深入和系统的研究,在古希腊、法国、德国和日本法律史等诸多重要的领域也没有真正的专家。许多外法史领域的学者除了应付日常教学外,还没有在特定领域成为研究型的专家。外法史领域的学者要想在竞争日趋激烈的法学界生存下来,必须首先使自己成为国别法律史或专题史的专家,而要想成为专家,就必须尽早选定方向,然后坚持不懈地毕升努力。从法学教育发展的趋势和课程改革的走向看,通史性外法史的课程被国别法律史所取代也许是时间早晚的事,外法史领域的年轻学者如果不在某个具体领域学有专长并成为专家,未来可能面临某种危机。

   对于传统法的研究,首先是在史上下功夫,没有材料观点就无从谈起,这是研究传统法的常识。但是,法律史的研究往往会因其为"史"的缘故而过分关注材料,疏于在理论上下功夫。在信息载体现代化和信息快速流动的时代,获取史料在多数情况下并不十分困难,困难的是如何解读史料。如果我们可以把学问分为知识、见识和理论三个层次,那么知识可比作学问的"身体",见识可比作学问的"眼神",而理论则可比作学问的灵魂。没有见识的知识不过是行尸走肉,没有理论的见识不过是流星散金。这里强调理论对于传统法研究的重要性绝无轻视材料的意思,更不是提倡"六经注我"和"一切历史都是思想史",而是意在指出,没有理论指导的传统法研究终难成一家之言。我们翻开学术史就会发现,史学经典之作的生命力几乎主要不在于材料和史实而在于理论和见解。许多人类学家都是"述而不作"的高手,但是在他们对事实的"深度描述"中几乎都潜涵着深厚的理论底蕴和启人心智的理论信息。

   当我们要讨论研究传统法的方法时,便会想到一则寓言。这则寓言说的是一个提着肉的人稍不留神,肉被野狗叼走了;他起初想去追,但忽然想到菜谱在自己手里,便得意地笑了。有人常用这个故事讥讽谈论方法论的人。的确,我们在没有材料时奢谈方法确实毫无意义,俗话说得好,巧妇难为无米之炊,但我们在掌握了基本材料之后,方法就变得颇为重要了,因为拙妇的有米之炊也难烹制出美味佳肴。我们常常会发现,同样的材料由于方法不同,论者得出的结论往往截然不同;同样一位研究者由于方法的改变,从同样材料中得出的结论也常常会大相径庭。当然,我们在强调方法的重要性时并非意味着某种方法优于其他方法,也并非意味在方法论上有某种一定之规,而只是意味探究者需要某种"方法论的自觉"。所谓"方法论的自觉"大体包含以下几层意思。第一,研究者应具有主动采取某种方法的意识,而不简单地将罗列和铺陈材料。第二,在传统法的研究中,研究者应对于研究对象寄予同情的理解,不以应然指责实然,不以今人苛求古人,同时也应持有反思和批判的向度,避免被材料所"俘获",成为研究对象的"俘虏"。实际上,一个人长期从事一种研究,往往会对研究对象产生"移情"的偏爱,并会不自觉地滋生"护短"的情结,而对于其缺陷或弊端则熟视无睹,对此我们应保持自我警惕。第三,研究者应意识到并承认自己所使用方法的局限性,从而使自己的观点和结论保持适当的开放性。

   在传统法的研究中,法典、法规等正式材料无疑值得重视,但是这些材料所反映的很大程度是"书本中的法律",而并不能真实地反映"行动中的法律"。因此,着眼民间的法律文化,从话本、戏剧、小说、私人笔记以及民间保留下来的民间契据中解读古代实际运作的法律,谛听当时街巷和坊间对法律制度运作情形的评价和舆论,就变得十分必要了。同时,传统法与现代法不同,它没有形成相对独立的系统,而是与经济、政治、宗教、习俗等密切关联,彼此交叠,没有明确的界线。因此,我们在研究传统法时,只有潜入法律的背景和环境中,将法律置于各种社会现象的互动情境中,才能发现特定传统法的价值、意义和功能。

   在研究传统法中,比较的方法是最常用的方法之一。如果从意义之维出发,任何法律都是独特的,因而是不可比的。但研究者常常从功能之维对不同的传统法进行比较,从而发现它们各自的特点,其中既涉及"同名异物"之别甄又涉及"异名同物"之融通。在对传统法进行比较研究中,由于西方法律传统处于优势地位,而非西方法律传统受到了严峻挑战和面临某种危机,因而在所有传统法的比较研究中,非西方法律传统与西方法律传统的比较具有特殊的意义并受到了特别的重视。在对非西方法律传统与西方法律传统进行比较研究中,常见的方法论的误区有四:一是用现代西方的法律比较古代非西方的法律;二是用西方传统法的优点比较非西方传统法的缺点;三是用非西方传统法的优点比较西方传统法的缺点;四是在非西方传统法中寻找西方传统法的对应概念、规则和制度。前两种方法潜含着"西方法律中心论"和"西方法律优越论"的立场,后两种方法虽然潜含着"你有我也有,因此不落后"的逻辑甚或"我比你好"的意念,但实际上仍然反映出一种弱势被动的"抗辩"心理。

   对于中国的传统法研究来说,无法回避的一个大问题就是如何看待古今中西问题。笔者认为以为,仅仅从文化的角度把中西对立起来而不见古今之别,无疑是一种偏颇之见,但仅仅着眼"传统"与"现代"之分而无视中西文化的差异,也是一种片面之论。笔者主张把当代中国社会分为三个系统,即解决民生问题的经济系统,保障民权的政治和法律系统和协调民心的文化系统。在这三个系统中,前两个系统是现代的产物,它们涉及的不是中西问题,而是古今问题,与其说市场经济和民主政治和法律制度是西方的,不如说是现代的,因为它们都是现代西方的产物。它们最先出现于西方并不等于为西方所独有,而是人类共同的制度财富和智慧结晶。美国法学家弗里德曼敏锐地注意到,所有进入现代国家的法律制度,其彼此之间的相似程度远远大于各自与自己传统法律制度的相似程度。就当代中国的法治而言,我们应采取的态度应是,无论是传统的法律制度还是西方的法律制度,只要它们具有现代适应性和能够满足现代社会发展之需,都可以借鉴、吸收和采用。第三个系统涉及的是中西问题,无论中国的现代化程度多高,我们的基本生活方式都会是中国式的,社会越现代化,我们的灵魂就越需要安顿,我们的心灵就越需要抚慰,我们的心性就越需要陶冶,我们的心理就越需要协调,否则我们的精神将四处漂泊游荡,我们的生活世界将陷入一片混乱。在这个方面,西方文化不可能为我们提供生命的意义资源,中国的传统文化是中华民族古老集体记忆的结晶,是我们中国人安身立命精神家园,因而我们应对她加以发掘、提炼、升级和复兴,使之解决现代中国人的人心问题。当然,我们不是拒斥外来文化,而是坚持中国文化的主导地位;我们不是恪守传统文化,而是对于其中具有普适性和现代适应性的价值予以发扬光大。中国现代化的成功之路应是现代的市场经济、现代的民主政治和法律制度与升级版的传统文化的巧妙结合,只有这三驾马车并驾齐驱,中国才能安然渡过"历史三峡",成为一个真正的现代化强国。

   这一段话似乎远离本文的主题。但细想想,它似乎与我们研究传统法的立场、方法和目标定位存有关联潜在的关联。

   2007年3月于清华园蓝旗营小区

  

   【注】高鸿钧,清华大学法学院教授。本文原载于《法学家》2007年5期上。

  

  

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