韩宁:行政协议行为司法审查规则研究

选择字号:   本文共阅读 368 次 更新时间:2018-05-10 02:28:39

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韩宁  

   摘要:  行政机关履行行政协议,以及单方变更、解除行政协议的行为可被统称为“行政协议行为”。根据《行政诉讼法》及其司法解释,法院在审理行政协议案件时,应对行政协议行为进行合法性审查。在审查行政机关是否“依法履行行政协议”时,应当采传统行政行为司法审查的路径,将依法履行中的“法”区分为实体与程序两个方面;同时,对于为履行行政协议而作出的其他行政行为,也应当进行合法性审查。在审查行政机关是否“按照约定履行行政协议”时,需要先审视约定条款的合法性,再将其作为审查依据。行政机关单方变更、解除行政协议的权力源自行政机关的优益权(特权),其行使需要以公共利益为首要前提。行政机关单方变更、解除行政协议的行为不仅能够获得行政法语境下的合法性评价,还会对行政协议法律关系的存续产生影响。

   关键词:  行政协议;行政协议诉讼;行政协议行为;司法审查

  

   一、问题的提出:被遗忘的“行政协议行为”

   自修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后,有关行政协议案件审理的著作日渐增多。在谈及行政协议的特征时,大多数论者均会提出“行政协议兼具行政性与契约性”这一论点,但行政性与契约性在行政协议、尤其是行政协议审理中会有哪些具体的表现,并未见具体的论述。实际上,早在1997年,已有法官结合行政协议的司法审查,对行政协议的行政性和契约性进行了具象的描述,其明确提出要区分“行政合同的合法性确认”与“被诉行政合同行为的合法性确认”,并指出确认行政合同效力的目的在于判断被诉行政合同行为的合法性,而被诉行政合同行为的合法性确认要解决的是原告诉讼请求是否应当支持的问题。[1]换言之,行政协议本身的效力与行政协议行为的合法性是两个层面的议题,并不能将两者混同在行政协议的大帷幕下一并处理。

   承接上述思路,我们不难发现,探讨行政协议的判断标准、行政协议的效力状态,乃是为了解决行政协议法律关系是否成立、有效的问题,体现了行政协议的“契约性”。[2]而当我们根据《行政诉讼法》第12条第11项、第78条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第14条讨论行政机关对行政协议的履行状况,判断单方变更、解除行政协议是否合法,实则是要对履行、变更、解除行为进行合法性审查,更侧重于行政协议“行政性”的面向。[3]笔者认为,可以将行政机关履行行政协议,单方变更、解除行政协议的行为统称为“行政协议行为”,以便与行政协议本身的效力进行区分。于此,从逻辑上来讲,行政协议司法审查应该分两步进行:首先,法院应当对行政协议本身的效力进行考察,在确认行政协议本身合法有效后,方可进入对行政协议行为的审查。写作本文的目的,即为对行政协议司法审查的第二步——行政协议行为的审查——提供相应的规则指引。

  

   二、行政机关履行行政协议的审查规则

   民事合同履行的原则基本可以归纳为全面履行、亲自履行、同时履行三项,[4]其中全面履行原则见于《合同法》第60条第1款,即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。然而,考虑到行政协议的特殊性,在观察行政机关履行行政协议的情况时,我们并不能直接适用全面履行原则,毕竟该原则建立在意思自治的基础之上。但是,由于行政协议具有合同的外观,所以似乎任意条款都可以具有约定的外形,但实际上存在着将法定职责写入约定条款中的可能性。例如,2000年的《国有土地使用权出让合同示范文本》(GF-2000-2601)第15条第2款规定:“出让人应在受理土地登记申请之日起30内,依法为受让人办理出让土地使用权登记,颁发《国有土地使用证》,”那么,本条中的“依法办理出让土地使用权登记”,究竟是属于是否依法履行的范畴,还是属于是否按照约定履行的范畴呢?因此,《行政诉讼法》、《适用解释》将履行行政协议区分为了依法履行、按照约定履行两个层面,具有充分的现实基础。然而必须指出的是,依法履行、按照约定履行可能存在重叠:在某份行政协议中,有一部分条款可能既具有协商后约定的外观,又具有行政法规范支撑的内核,另外有一部分条款,则可能并不具有行政法规范的法源基础。于此,笔者姑且将这两类条款的集合称为广义的约定条款,同时将后一类条款称为狭义的约定条款。

   从宏观的角度来看,依法履行和按照约定履行背后分别矗立着分别统制行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法的不同理念。行政行为具有公权力性、单方性,具有对外直接的法律效果,[5]与《合同法》第3条“合同当事人的法律地位平等、一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定并不兼容。于此,法院在对行政机关是否依法履行与按照约定履行进行审查时,应该分别根据不同条款的特质采取不同的审查标准与方法。

   (一)依法履行之分层剖析

   1. 依法履行中“法”的内涵——实体与程序

   “行政的法网编织得越严密,所留下的真正的合同空间就越小。普遍认为,行政机关应当受依法行政原则,至少是优先原则的约束……行政合同的主要问题就是合法性原则。”[6]如果我们可以把耳熟能详的依法行政原理径直嫁接到本文所探讨的依法履行中来,那么所有问题都可以回归至行政法法源这一逻辑基点之上了。[7]但是在行政协议的语境下,依法履行中“法”的内涵是否存在扩张的可能性?以国有土地使用权出让为例,除去《土地管理法》、《城市房地产管理法》这些“传统”行政法法源,《合同法》、《物权法》这两部理应属于私法范畴的法律,是否也应当被注入依法履行中“法”的内涵之中呢?

   我国台湾地区有论者提出,对于一个具体的行政契约至少有四个不同的规范群要注意:其一,与行政契约相关联之行政法各论特别规定:其二,“行政程序法”第135条至第148条于行政契约之规定;其三,“行政程序法”中之其他规定;其四,“民法”规定的准用。[8]承继上文的思路,笔者认为可以对上述四个规范群作出进一步的划分:第一部分是民法规范,由于《适用解释》已经赋予了法院审理行政协议案件时“同时适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”之权力,所以此处不存在“准用”之问题,第二部分则是余下的行政法范畴内的相关法律规范。需要指出的是,虽然我国台湾地区“行政程序法”第135条至第148条对行政契约的规定看似存在于一部程序法典中,但其实有相当多的实体性内容,于此,依法履行之“法”还可以被进一步细分为实体性规范与程序性规范。不难看出,此时对行政协议履行情况的审查,基本已经可以对接至传统的行政行为司法审查了。

   至于程序性规范,此处将作出进一步的论述。以行政处罚为代表的负担性行政行为,由于对公民权益的影响甚大,所以对其程序予以重视乃依法行政的题中应有之义。至于行政协议领域的程序性规范,我国现有的部分行政程序规定已对行政协议的缔结有了少量的规定,如行政合同缔结应采取书面方式、[9]经批准或者会同办理后方能生效等。[10]可惜的是,这些规范似乎还停留在行政协议的成立、生效范围内,并未延续到行政协议履行中。

   2. 为履行行政协议所作出其他行政行为的合法性审查

   在明确了依法履行中“法”的内涵后,我们不难看出,在行政协议的履行过程中,一旦出现行政权行使的踪影,传统行政行为司法审查模式将即刻显形。值得注意的是,在不少行政协议中均有一些条款,乃需通过作出行政行为的方式予以履行。如前文已经提出的,根据国有土地使用权出让合同的相关条款,出让人应当在特定时间内依法为受让人办理出让土地使用权登记。显然,土地行政主管部门具有为使用土地的单位和个人办理登记的法定职责,[11]但一职责似乎又通过了“约定”的形式出现在了国有土地使用权出让合同中,使其披上了意思自治的外衣。此类为履行行政协议作出的行政行为与行政协议缔结中的行政行为有着细微的不同:在行政协议的缔结过程中,乃是先有行政权的发动,随后才有此类条款的产生,然而在行政协议的履行过程中,乃是要依据这些已有的条款作出其他的行政行为,方能完成对相关条款的履行。因此,对于为履行行政协议作出的其他行政行为,对其进行合法性审查可能不局限于该行为本身,法院甚至可能还要进一步探究,在行政协议中列入此类条款是否合法。

   有关行政机关能否在行政协议中作成行政行为这一议题,我国行政法学界未有明确探讨,但德国行政法学界对此问题的态度经历了较大的转变。较早之前,学界倾向于否定这一可能性。“行政机关一旦选择以契约方式规范彼此之法律关系,便是将潜在之从属关系转化为具体实际之对等关系。而对等关系之选择,同时便意谓在契约请求权之贯彻上,放弃行政处分此等高权行为方式之运用。”[12]该观点最近受到了质疑,有论者提出:“若以行政契约约定,或法律规定但透过行政契约加以具体化,以行政处分作为履约手段时,可以并用,自不待言;行政机关能否作成行政处分,便完全取决于法律规定。”[13]因此,只要有法律规定,用作出行政行为的方式履行行政合同并不会遭遇合法性的桎梏。换言之,虽然此类行政行为具有履行协议之表象,但剥开这层“身份”后,其就是一个单纯的行政行为而已。当然,“行政机关不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间”,[14]行政机关如果滥用协议约定之形式擅自扩大自己的职权范围,则显属违法,与传统行政行为的司法审查亦并无二致。

   (二)按照约定履行中“约定”的双重边界

   最高人民法院行政庭在阐释“不依法履行”和“未按照约定履行”的关系时,提出了“法定义务优先”原则:“如果行政机关违反行政协议约定的义务,该约定义务非法定义务的,属于‘未按约定履行协议’;如果行政机关违反法定义务,且反映在行政协议约定中的,考虑到行政法律规范的有效适用性,应当认定属于‘不依法履行’;如果行政机关违反法定义务,且该义务未在行政协议中约定的,应当认定属于‘不依法履行’。”[15]除了可以通过传统行政行为司法审查方式进行合法性审查的行政行为外,行政协议的履行自然无法绕过上文已定义的“狭义的约定条款”,即并不具有行政法规范基础的相关条款。对于上述条款的履行情况,则还需要分两个层次予以探讨。

   如在“李珍明诉四川省夹江县梧凤乡人民政府履行行政协议案”中,原告李珍明乃违法户外广告牌建设者,与被告签订了《户外广告拆除协议》,约定由原告自己拆除违法户外广告牌。对此,四川省乐山市市中区人民法院指出:“……被告采取与原告协商,以约定的方式解决原告设立广告牌的遗留问题,也不违反法律、法规的规定,因此,《拆除协议》合法有效……根据《拆除协议》约定,原告履行拆除五块广告牌的时间为2016年9月12日至9月20日,但被告在原告履行拆除期限届满前,未经原告同意,且是在没有强制拆除法律依据,没有按照《中华人民共和国行政强制法》相关程序规定情况下,于同年9月14日将五块广告牌予以拆除……其行为构成违约。”[16]换言之,虽然并没有行政法规范明确规定是否可以缔结此类违法建(构)筑物拆除协议,但由于此类协议显然涉及到行政管理目的,所以先要对此类协议中的约定条款进行合法性审查,只要行政协议中约定的条款不违反法律、法规的规定,即可以成为法院审查是否按照约定履行的依据。综合来讲,法院在审查行政机关是否按照约定履行行政协议时,首先要明确狭义的约定条款是否违反了强制性规定,在这基础之上,才能决定此类约定条款是否能够作为审查是否按照约定履行的依据,而这就构成了“约定”的第一层边界。

至于“约定”的第二层边界,则完全属于民事法律规范的范畴,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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