余军:德国基本法上的概括性人权保障条款

——《基本法》第2条第1项之功能地位、规范构造与规范领域
选择字号:   本文共阅读 290 次 更新时间:2018-05-06 23:58:12

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余军  
[51]这是对于“动态自由”的保障。[52]

   (二)“一般行为自由”的保护范围

   德国联邦宪法法院在著名的Elfes案件中确立了“一般行为自由”理论在司法审查中的地位。[53]法院在判决书中阐释了《基本法》第二条第一项对人格权的概括性保护功能——保护那些没有包含在宪法权利清单中的请求权。法院宣称,“如果特定生活领域的自由没有被包含在基本权的明确保护范围之内,那么,个人可以主张《基本法》第2条第1项的保护以防范官方对其自由的侵犯”,“从法律的角度看,《基本法》第2条第1项是一项独立的基本权,它保护个人的一般行为自由”。该判决彻底否认了基于“人格核心理论”的狭义自由权,将“人格的自由发展”解释为“广泛的、综合性的自由”。 [54]此后,宪法法院通过一系列判决使得“人格自由发展权”、“一般行为自由”的保护领域逐渐明晰,塑造出权利具体内容。纵观德国联邦宪法法院的诸多判例,《基本法》第2条第1项中权利构成要件的规范领域大致包括以下几个方面的具体权利:

   1.作为基本权主体的个人之行为、状态与法律地位的保障。就行为而言,人类行为的所有形式(甚至是生活中的平常活动)都有可能涵盖在“一般行为自由”的构成要件之中,而不需考虑这些行为对人格发展有什么重要意义,其意义在于保护个人对自己生活方式的塑造和形成,从而为人格的自由发展提供最为宽泛的保障。例如,在一些判例中,法院确认“喂鸽子的权利”、 “放鹰行猎的权利”、 “佩戴安全帽的权利”以及“骑马的权利”均属于一般行为自由的范围而享有基本权的保护。[55]

   就状态与地位而言,是指“一般行为自由”不仅保障基本权主体的行为,而且还扩及基本权主体事实上与法律上的“存在”。例如,法院在一个判决中宣称,警察通过秘密录音侵害到个人通讯自由的无拘束性之状态,属于未列举基本权的保障领域;又如人事参议会成员的法律地位也属于《基本法》第二条第一项的保护范围。[56]

   2.人格保护。联邦宪法法院根据《基本法》第2条第1项之规定,并以第1条第1项“人性尊严”规定为实质依据,发展出“一般人格权”之概念。在艾普拉案件判决中,法院明确判示“一般人格权”所保护的具体法益主要包括:(1)私人领域、秘密领域以及个人保密领域;(2)个人的名誉;(3)对有关自己个人的记述的处分权;(4)对有关自己个人的肖像、特定语言的权利;(5)免受被捏造地加以描述的权利。[57]从一般人格权可以推导出各式各样的特殊的人格权,在法律适用过程中,法官应首先选择适用法律或者判例已明确规定的特殊人格权,如果欠缺可资适用的特殊人格权,方可使用一般人格权条款。这些从一般人格权条款推导出来的新权利,如果不断地被法院所确认,则会逐渐形成与特定侵害行为相应的新的特殊权利。

   3.自我决定权。基于“人性尊严”基础原理的要求,作为人格核心领域保障的自我决定权具有“人格的内在、自由发展维度”与“人格发展的责任维度”之双重属性。在《基本法》第2条第1项的规范结构中,“人格的内在、自由发展维度”主要体现在权利构成要件的规范领域中,而“人格发展的责任维度”则体现为权利的限制条款中。联邦宪法通过判例所确立的具有代表性的自我决定权主要包括:性别选择权、[58]关于遗传信息的人格自我发现权、[59]以及姓名选择权。[60]另外,如果公权力使用欺诈、身体上的胁迫或精神上的虐待等方法,排除或侵害个人的意志决定或意志活动,也属于自我决定权保护范围。个人的自我决定权还可延伸出“基于自觉意识而为法律上重大的意志声明之权利”,这项权利体现在德国联邦最高法院刑事庭拒绝在刑事诉讼程序中使用测谎仪的案件中。在刑事诉讼程序、侦查程序中使用测谎仪,被认为是对于人类精神上的私人领域进行有系统的侵入。这种情形不仅仅是基本法第二条第一项所禁止的违背人格的事件,同时也是第一条第一项所禁止的违背人性尊严的事件。《基本法》第二条第一项对国家机关探索并评价人类下意识的禁止,即使在个人同意的情形下亦不能免除,因为即使经过基本权主体的同意,也不能排除国家应履行其保护人性尊严的客观义务。[61]

   注释:

   本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果;国家社科基金项目(12BFX041)、2015年中国法学会部级法学研究课题“未列举宪法权利:论据、规范与方法”之阶段性成果。本文所涉及的有关德国宪法法院判例、德语法学文献的翻译与运用,得到了大学校友、德语翻译高丽女士以及博士生周许阳的帮助,在此致谢。当然,文责由作者自己承担。

   [1]参见林来梵、季彦敏:《人权保障:作为原则的意义》,《法商研究》2005年第4期。

   [2] Detlef  Merten, Das Recht auf freie Entfaltung der Persōnlichkeit, JuS 1976, S. 347.

   [3] BVerfGE 7, 377(405).

   [4] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p245—246.

   [5] 然而,在阿列克西看来,这个体系虽然具有重要的意义,但并非真正包含一切基本权并且是封闭的,至少有一些宪法权利,如最低生活保障权和母亲的受保护权以及受供养权等,并不能被视为此体系中任何一个原则条款的具体化。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.

   [6] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.

   [7] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.

   [8] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, pp.246.

   [9]此类的案件包括:BVerfGE 17,302(306);19,206(225);23,127(135);24,236(252);28,243(264);28,264(274f.)等等。

   [10] BVerfGE 35,382(399);BVerfGE 49,168(180).

   [11] 参见参见【日】芦部信喜著:《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第104页;另参见【日】阿部照哉、池田政章、初宿政典、户松秀典编著:《宪法——基本人权篇》,许志雄教授审订 周宗宪译,中国政法大学出版社2006版,第94——98页。

   [12] BVerfGE 6, 32.

   [13] BVerwGE 1,48.

   [14] Hans-Uwe Erichsen,a.a.O.,S.1196.

   [15] BVerfGE 6, 32.

   [16]参见李震山著:《多元、宽容与人权保障——以宪法上未列举权之保障为中心》,台湾元照出版公司2005年版,第33页。

   [17] 完整的基本权论证程序包括三个部分,除了本文提及的“基本权规范领域”、“基本权限制”以外,还需考虑“对基本权限制的限制”,即有权设定基本权限制的立法者,尚需受到宪法上合法化理由的审查。Vgl.Wolfram Höfling, Grundrechtstatbestand-Grundrechtsschranken—Grundrechtsschranken Schranken, Jura 1994, S.169.。另参见李建良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,载于《人文及社会科学集刊》第九卷第一期(1986年),第54页。

   [18] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198.

   [19] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198—199.

   [20] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.44—57.

   [21] 此处关于原则与规则的冲突理论,See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.48—57.

   [22] BVerfGE 59,275.

   [23] 当然,这不意味着宪法基本权的规范形态完全表现为法律原则,对特定的基本权规范进行解释而产生的“衍生的基本权”也完全可能符合法律规则的确定性特征。正如阿列克西所言,基本权规范具有原则与规则的双重属性。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp.33.

   [24] 关于附有限制条款的基本权规范形式之论述,参见Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.80—83.。另参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。

[25] 我国台湾学者王鹏翔认为,宪法基本权规范以不带限制条款的方式出现时,具有原则的性质,而以带有限制条款的方式建构时,则可以认为是“不完全规则”或“原则/规则结合模式”,这种模式中检验限制条款是否满足时仍必须回到原则层面上进行权衡。另参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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