余军:德国基本法上的概括性人权保障条款

——《基本法》第2条第1项之功能地位、规范构造与规范领域
选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2018-05-06 23:58:12

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余军  
只要某一行为、状态或法律地位的性质能够被“一般行为自由”所涵括,就应将其纳入初步的保障范围之内,而不必过早地考虑负面的限制因素,以免太多的事物过早地被排除于保护范围。此种以阿列克西的基本权规范理论为基础的“宽构成要件理论”,业已成为德国学界之主流学说、并在晚近逐渐被联邦宪法法院所采用。[35]

   (三)《基本法》第2条第1项的限制条款部分

   按照基本权的原则论证模式,《基本法》第2条第1项的构成要件只是初步划定了“一般行为自由”的宽泛规范领域。而最终法律效果的形成,即能否形成“确定的权利”从而对相关法益给予保护,尚需考量《基本法》第二条第一项后半句的限制条款,在“初步的权利 ”与具体限制因素之间进行衡量或者权衡。作为构成要件对应物的限制条款,该条款后半句规定了“他人权利”、“合宪秩序”、“道德律”三项内容。对其规范构造的解读,可从以下三个层面展开。

   1.“他人权利”、“合宪秩序”与“道德律”的涵义

   《基本法》第2条第1项后半句的限制条款规定,体现了“人性尊严”原理的个人社会连带性、受社会约束之意涵。长期以来,德国联邦宪法法院的判决亦以此为基准解释该限制条款——作为“人性尊严”具体化的个人基本权必须在整体宪法价值秩序的动态过程中方能予以定位,在此过程中,必须考虑到价值体系的一致性,方能解决宪法上的利益冲突。与人格有关的任何行为自由原则上都被宪法价值秩序所涵盖,而一个受价值拘束的秩序,并不承认完全无限制的权利行使。[36]

   详言之,《基本法》第2条第1项后半句被认为蕴含着与“一般行为自由”相对应的三项“对等价值”——通过“他人权利”所彰显的“个人价值”、蕴含于“合宪秩序”中的“集体价值”以及“道德律”体现的“道德价值”。从而使得在字面上十分空泛的“一般行为自由”受到了多个层面的社会制约。制宪者以这三个“对等价值”确立了这样一种观念:人格自由发展权只能认为是一个相互的权利,唯有如此,才能确保所有人的自由,避免人格自由发展达到不合理的程度而成为社会负担、使大众的自由因为个人自由之滥用而受到危害。[37]因此,鉴于通说对《基本法》第2条第1项的权利构成要件所采取的宽泛理论,与之相对应的限制条款亦应具有相当宽泛的涵盖领域。联邦宪法法院通过对“合宪秩序”的解释达成了这一目的。

   在Elfes判决中,宪法法院对“合宪秩序”概念进行了解释:合宪秩序是指与宪法相一致的一般性的法律秩序,所有具有宪法位阶的规范以及所有形式上与实质上符合宪法的法规均属合宪秩序。合宪秩序不仅表现为程序上的一致性,而且要求法规范必须与基本法的价值秩序相吻合,而处于基本法价值秩序核心领域的乃“人性尊严”,最小程度的“人性尊严”意味着“人格的本质不受侵害——即个人不受限制的精神上、政治上和经济上的自由”,由此便确认了“每个人不受侵害的终极的人格自由领域”,以对抗公权力的侵扰。[38]这一解释确立了“合宪秩序”的实质性标准与宽泛的涵盖领域——它不仅包括宪法上的规范,所有在形式上与实质上与宪法相吻合的低位阶规范均属于合宪秩序的范围。而在《基本法》第二条第一项的限制条款中,“合宪秩序”(或称宪法秩序)是其中最重要的限制因素。

   因此,以宽构成要件理论来解释概括性自由权的规范领域看似无限制,但并不会产生一个孤立的、完全不受限制的个人形象。对于个人的地位而言,重要的是最终受保护的权利范围,在构成要件与限制条款的整体联系中,“合宪秩序”宽泛的涵盖领域已经对权利构成要件形成了很大的限制。

   与“合宪秩序”相比,“道德律”与“他人权利”所发挥的限制作用则相对有限。尽管在康德哲学中,道德是法律系统重要的背景性原则,但法律规范中的道德因素往往通过法律概念反映出来,道德本身并不能直接成为限制个人自由的因素。因此,作为限制因素的“道德律”在德国宪法上的使用甚为有限,与美国联邦最高法院一致,德国联邦宪法法院主要在同性恋与鸡奸案件中使用“道德”作为限制因素。法官主要依靠基督教教义中的道德概念或者其他道德法典上的观念来解释同性恋与鸡奸行为超出了《基本法》第二条第一项的规范领域。[39]“他人权利”也是宪法法院较少使用的限制条件,在宪法案件中,“他人权利”往往表现为第三者的请求权(claim),但这些权利大凡能够被“合宪秩序”概念所涵盖。因此,除了在诸如禁止纵火和禁止非法侵入民宅等个别案件中,法院很少直接使用这一限制因素。[40]

   2.限制条款的性质:直接限制与间接限制

   在德国的宪法秩序中,基本权作为宪法位阶的权利,只能经由同样基于宪法位阶的规范或基于其授权,才能予以限制。任何受基本权拘束的立法或其他公权力行为均不能创设限制基本权的保留规定。德国《基本法》上的基本权限制种类因而可分为两种类型,即宪法上的直接限制与宪法上的间接限制。[41]前者是指基本权限制条款属于基本权规范的一部分,表明对基本权构成要件所保护的规范领域在宪法层面上是可以直接限制的。[42]例如,《基本法》第8条第1项规定的“和平且不携带武器”集会的权利,就包含了一个对集会自由这个“初步权利”进行限制的规定——制宪者以“不得携带武器”为限制条件直接对该权利的保护领域作出限定;后者是指宪法通过明确的保留条款授权其他法规范对基本权加以限制或客观上存在着以其他法规范限制基本权的可能性。如规定某种宪法权利“其内容由法律规定”、“在法律的限制之内”或“在法律的范围内”予以保障,以及“非依法律不得限制”等等,[43]都属于宪法上间接限制。以直接限制与间接限制来评判《基本法》第二条第一项的限制条款之性质,其情形则较为复杂。

   首先,就“他人权利”而言,只有他人具有的宪法位阶的权利与构成要件发生碰撞时,才是宪法上直接的限制;如果发生碰撞的他人权利不具有宪法位阶,那么它必然表现为一般法律、法规层面上的权利,如果该法律、法规在形式上与实质上均不违反宪法,则可能成为宪法上的间接限制。

   其次,就“合宪秩序”限制条款而言,按照德国联邦宪法法院关于合宪秩序涵盖范围的宽泛解释:所有具有宪法位阶的规范以及所有形式上与实质上符合宪法的法规均属合宪秩序。[44]那么,当具有宪法位阶的规范与构成要件相冲突时,就构成了基本权的直接限制;而属于合宪秩序的低位阶法规范则可能成为限制保留条款,构成基本权的间接限制。

   第三,就“道德律”而言,依据德国联邦宪法法院的见解,通过这个道德概念所包含的非法律规范(对基本权的限制,并不需要任何低位阶的规范依据,因此这种限制属于宪法上的直接限制。[45]

   可见,在《基本法》第2条第1项之限制条款中,“他人权利”与“合宪秩序”兼具直接限制与间接限制两类情形,而“道德律”则属于单纯的宪法上的直接限制。在基本权的保障与限制方面,《基本法》以权利的价值位阶为标准,确立了一个十分精细的限制保留体系(包括“无限制保留”、“宪法保留”与“法律保留”),不同的限制保留等级意味着司法审查中不同审查基准的适用,最终体现了不同的保护力度。[46]由于《基本法》第2条第1项构成要件的涵盖领域十分广泛,以“人格自由发展”为终极目标的“一般行为自由”保障可能涉及个人生活领域各个层面的不同法益,因此,《基本法》在其限制条款的设置上,并没有以一种无区别的、“平整性的”限制保留标准概括之,体现了概括性人权保障条款所包含的各种不同的基本权保护功能。

  

三、《基本法》第2条第1项的规范领域


   《基本法》第二条第一项的规范领域是指该条款中权利构成要件所涵盖的初步保护领域。该条款前半句的构成要件“人人有自由发展其人格之权利”又被称为“人格自由发展权”条款。“人格自由发展”被认为系“人性尊严”基础原理所要求的、人权保障的终极关怀所在。“人格自由发展”的涵义位决定着概括性人权保障条款规范领域的宽窄。因此,对于概括性人权保障条款规范领域的解释,一般均从“人格自由发展”的涵义着手。

   (一)“人格核心理论”与“一般行为自由理论”

   由于《基本法》上“人格自由发展”条款的规范用语并不明确,对其涵义学界始终存在争议,其中两种学说较有影响,即“人格核心理论”与“一般行为自由理论”。[47]

   主张人格核心理论的代表学者为Hans Peters教授,这个理论尝试将“人格自由发展”局限于“在西方文化观点下纯粹的人性作用”,即将该条款的适用效力限于“人之存在”的核心领域。据此,并非所有生活领域内的一切人类行为均属该规定的保护客体,只有当侵害到行为自由的“最低限度”时,才能包含于《基本法》第2条第1项的规范领域内。这个行为自由“最低限度”的标准在于,倘若没有这些自由,则人根本不可能发展其作为精神的、道德的人之本质。[48]“人格核心理论”的出发点在于,强调与价值相关联的、且轮廓较为特定的人类形象。其目的在于使《基本法》第2条第1项获得道德上的崇高地位,使其免于沦为不明确的、一般的行为许可之规定,从而避免导致其价值上的贬损。[49]

   然而,“人格核心理论”无论是在德国学界还是在宪法实务中均遭到了否弃。否定“人格核心理论”的理由主要集中在这些方面:“人格核心”在法解释学上难以定义;如果《基本法》第2条第1项仅保护精神的、道德的人格发展,那么该条款“侵害他人权利”、“违背合宪秩序”和“违背道德律”这三项限制规定将变得无法解释,因为在核心领域内的发展,如何能违背道德律、侵犯他人权利或甚至是合宪秩序,这是令人无法理解的;“人格核心理论”对该条款的解释作出了不必要的缩限,通过考察《基本法》的发生史,很容易发现制宪者订立这一条款的目的在于肯认个人广泛的自由权,《基本法》第1条第1项规定的“人性尊严”之基本价值的实现除了依靠宪法明定权利外,尚需广泛的概括性自由权予以保障,限定于“人格核心”领域的保障显然与宪法目的不符;另外,“人格核心理论”实际上是以西方文明价值观所划定的人之存在的核心领域为标准,来决定宪法保障的范围,在一个变迁且不断自我调整的的开放社会,这与宪法中所包含的宽容与价值多元主义精神不符。[50]

现今学界通说以及法院的多数判决,都将《基本法》第2条第1项的规范领域视为对一般行为自由权的保障。这种观点认为,《基本法》并未规定“精神、道德的人格”、也未出现“人格核心”之术语,只是单纯地提及“人格”。事实上,《基本法》第2条第1项规定的“人格”概念的意义,与“人”并无不同,应当理解为 “在所有生活领域中人的全面存在”,只有将人格概念做包含个人生活中物质和精神层面的整体解释,才能对个人道德上的人格发展自由和物质、生活上的发展自由实施全面保障。学界的观点认为,《基本法》第2条第1项所保障的“人格的自由发展”是指个人可以完全自由地决定其发展之目的与手段,并据此自由地选择或作出行为,《基本法》第二条第一项的这种涉及所有自由权的效力,来自于第1条第1项“人性尊严”规定的“放射效力”。“人格自由发展”并不限于体现个别重要价值的行为,而应该在价值中立、无所不包的“一般行为自由”的意义上予以理解,从而任凭个人决定是否以及如何去实现其人格。因此,那些不属于“人格核心”意义上的“庸俗”的人格发展,亦可能具有保障个人对生活方式的积极塑造之功能,也应当归入基本权保障之范围。如果说“人性尊严”规定在于保障人类本身的“静态存在”,那么“人格自由发展”条款则是保障所有生活领域的一切行为(最广泛意义上的人类的行为自由),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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