张翔:我国国家权力配置原则的功能主义解释

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张翔  
Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs, New York: Columbia University Press, 1990, p.18.

   [24](美)杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第134页。

   [25]CarlSchmitt, Verfassungslehre, 8.Aufl, 1993, S.198.

   [26]莫恩斯·赫尔曼·汉森:“混合宪制与三权分立:现代民主的君主制与贵族制特征”,欧树军译,《经济社会体制比较(双月刊)》2012年第2期,第112页。

   [27]“三权已足,五权不够”是历史学家唐德刚对孙中山五权宪法的批评。不难看出,他还是在相当形式性地理解分权。参见唐德刚:《晚清七十年(五)》,远流出版专业股份有限公司2012年初版第二十二刷,第221页。

   [28]M.J.C.Vile, supra note 12, pp.15-16.

   [29](古希腊)亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第215页。

   [30]宋华琳:“美国行政法上的独立规制机构”,《清华法学》2010年第6期,第53页。

   [31]同上注,第68页。

   [32](美)理查德·J·皮尔斯:《行政法》(第五版)(第一卷),苏苗罕译,中国人民大学出版社2016年版,第62页。

   [33]Mark Tushnet, Advanced Introduction to Com paratiue Constitutional Law , Cheltenham, UK· Northampton, MA, USA: Edward Elgar Publishing.Inc, 2014, p.95.

   [34](美)布鲁斯·阿克曼:《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》,聂鑫译,中国政法大学出版社2016年版,第83页以下。

   [35]Mark Tushnet, supra note 33, p.95.

   [36]参见刘晗:“美国宪法的内在特性:制度结构、法律教义与宪法文化”,《比较法研究》2014年第5期,第21页。

   [37]阿克曼,见前注[34],第11页。

   [38]除前注[2]吴家麟文以外,还包括但不限于:王玉明:“议行合一不是我国国家机构的组织原则”,《政法论坛》1989年第4期,第30-34页;童之伟:“‘议行合一’说不宜继续沿用”,《法学研究》2000年第6期,第48-57页;周永坤:“议行合一原则应当彻底抛弃”,《法律科学》2006年第1期,第53-61页;张泽涛:“‘议行合一’对司法权的负面影响”,《法学》2003年第10期,第19-24页。刘政:“‘议行合一’是不是人民代表大会制度的一个特点”,载刘政、程相清:《人民代表大会制度的理论和实践》,中国民主法制出版社2002年版。

   [39]邓小平:“党和国家领导制度的改革”,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第469、476、477、486页。

   [40]翟志勇:“国家主席、元首制与宪法危机”,《中外法学》2015年第2期,第361页。

   [41]彭真:“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第570页。

   [42]彭真:“关于全国人大常委会的工作”,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第680页。这是彭真在省、自治区、直辖市人大常委会负责同志工作会议上的讲话。

   [43]吴邦国:“坚持中国特色社会主义政治发展道路努力把人大工作提高到一个新水平”,《求是杂志》2008年第8期,第5页。

   [44]民主集中制有作为党的组织原则、军队组织原则、国家机关组织原则等不同层面,也有理论的不同历史阶段。作为一项针对现行有效法律的法释义学研究,本文的讨论仅仅限定在1982年《宪法》之下作为国家组织的宪法原则的层面。其他层面的研究,可参见前注[8],杨光斌、乔哲青文,王贵秀文。

   [45]刘松山:《运行中的宪法》,中国民主法制出版社2008年版,第59页。

   [46]参见张正钊:“国家机构的民主集中制原则”,载人民日报出版社编:《<中华人民共和国宪法>讲话》,人民日报出版社1983年版,第40页。

   [47]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第183页。

   [48]还有一个层次是针对第3条第4款央地关系的,属于纵向权力关系,并非本文讨论的主题,此处不赘。相关研究,参见王建学:“论地方事权的法理基础与宪法结构”,《中国法学》2017年第4期,第124-142页。

   [49]关于民主集中制原则的民主主义属性,参见杨光斌、乔哲青,见前注[8],第6-8页。

   [50]林来梵:《宪法学讲义》(第二版),法律出版社2015年版,第234页。

   [51]肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第103-104页。

   [52]肖蔚云:“新宪法对民主集中制原则的发展”,《法学研究》1983年第1期,第7页。

   [53]同上注,第8页。

   [54]刘松山,见前注[45],第77页。

   [55]马岭:“我国现行《宪法》中的民主集中制原则”,《云南大学学报法学版》2013年第7期,第9-10页。

   [56]彭真,见前注[41],第568-570页。

   [57]王旭:“国家监察机构设置的宪法学思考”,《中国政法大学学报》2017年第5期,第138页。

   [58]同上注。

   [59]彭真:“在全国省、自治区、直辖市人大常委会负责同志座谈会上的讲话纪要”,载《人民代表大会制度重要文献选编》(二),中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版,第504页。

   [60]参见《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版,第1451页。

   [61]习近平:“坚定对中国特色社会主义政治制度的自信”,载《习近平谈治国理政》(第二卷),第287、290页。

   [62]关于分权学说的形式主义与功能主义的比较,See John F.Manning, “Separation of Powers as Ordinary Interpretation”, Harvard Law Review , Vol.124, 2011, p.1939.

   [63]阿克曼,见前注[34],第7页。

   [64]阿克曼,见前注[34],第8页以下。

   [65]Jeremy Waldron, “Separation of Powers in Thought and Practice?”, Boston College Law Review , Vol.54, 2013, pp.433, 434-435.

   [66]N.W.Barber, “Prelude to the Separation of Powers”, Cambridge Law Journal, Vol.60, 2001, p.59.

   [67]Commodity Futures Trading Commission v.Schor, 478 U.S.848(1986).

   [68]BVerfGE 68, 1, 87.

   [69]BVerfGE 68, 1, 86.

   [70]例如,议会由人民选出来的议员组成,适合协调各种利益制定抽象规范,而不适合完成行政的细节性任务;受行政命令约束的行政官员,适合执行法律,却无法胜任裁判;具备独立性的法官适合裁判争议,但无法考量社会的多元利益而完成立法任务,等等。

   [71]Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.20 Aufl, S.211.

   [72]Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.20 Aufl, S.211f.

   [73]例如:法官不能是议会或者政府的成员,因为这会妨碍其独立性;总统不能同时担任医院或者内阁成员,因为这会影响一个虚位总统的政治超脱性;联邦议会的议员不能同时担任联邦参议院议员,因为这会妨碍参议院补充和审查联邦议会立法的功能。

   [74]FritzOssenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S.549.

   [75]杨利敏:“论现代政府体系的理性”,《学习与探索》2012年第10期,第43页。

   [76]彭真,见前注[41],第567页。

   [77]参见韩大元、刘松山:“宪法文本中‘基本法律’的实证分析”,《法学》2003年第4期,第3-15页;林彦:“基本法律修改权失范及原因探析”,《法学》2002年第7期,第22-27页。但这里也要警惕对全国人大最高国家权力机关地位的削弱。参见韩大元:“论全国人民代表大会之宪法地位”,《法学评论》2013年第6期,第3-17页。

   [78]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第819页。

   [79]同上注。

   [80]参见韩大元主编:《公法的制度变迁》,北京大学出版社2009年版,第180-186页。(该部分由杜强强撰写)

   [81]但是必须注意,功能适当原则的运用不能违反宪法已经以明确规则做出的权力分工。特别是,宪法赋予全国人大的职权,不能基于工作上的便利等理由而被全国人大常委会僭越。参见韩大元等,见前注[77] ,第3-15页。

   [82]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第818页。

   [83]彭真,见前注[41],第567页。

   [84] 许崇德,见前注[82],第818页。

   [85]许崇德,见前注[82],第820页。

   [86]肖蔚云,见前注[51],第67页

[87]与全国人大常委会通过组织建设来适应职能需求一样,“全国人大职权行使的有效性”同样需要进行机构和人员上的调整。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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