高鸿钧:比较法研究的反思

——当代挑战与范式转换
选择字号:   本文共阅读 134 次 更新时间:2018-05-06 15:35:42

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高鸿钧 (进入专栏)  

   【摘要】20世纪后半叶,欧陆比较法研究进入了繁荣时期,并形成了主导西方比较法研究的传统范式。这种范式存在许多局限和缺陷,如以行方法律为中心、以私法为核心以及缺乏与其他学科的合作等,因而受到了学界的批评和法律实践的挑战。20世纪90年代以来,西方比较法研究出现了新的趋势。西方和中国的比较法研究都应总结经验和反思教训,顺应新的趋势,面向未来,调整和变革方法、目的和论题,实现范式转换。这种新范式尝试超越功能比较的"求同"导向,努力展示和理解不同体制和法律文化的差异,在多元中寻求共识;致力于多学科的合作,聚焦法律现代化和法律法律全球化的重大理论和实践问题,为世界不同法律文明和制度的理解、交流和沟通做出重要贡献。 

   【关键词】比较法研究   当代趋势   范式转换

  

   "不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知"。德国著名比较法学家克茨引用歌德这句名言意在强调,法律如同语言,不懂外国法律,也不会深知和悟解本国法律的特征和品格。 比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律,而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较和借鉴,以及法律的跨国整合与全球治理。本文简要回顾西方和中国比较法研究的历史,概括20世纪后期西方比较法研究范式的主要特征及其缺点,分析20世纪90年代以来比较法研究面临的挑战和发展趋势,总结当代中国比较法研究的利弊得失,进而尝试重构比较法研究的新范式。

一、20世纪后期比较法研究的特点:西方与中国

   首先,我们选择欧陆、英国和美国的比较法研究作为典型,考察西方比较法研究的状况。在欧陆国家,现代比较法研究在18和19世纪得到了迅速发展,但直到19世纪末,它才成为一个独立的领域。 1900年世界比较法大会的召开,标志着欧陆比较法研究走向了国际化。 在20世纪上半叶的两次世界大战中,欧陆比较法研究自然陷入了停滞状态。

   自20世纪50年代开始,欧陆各国比较法研究得到了迅速的恢复和发展;60和70年代,比较法研究进入了鼎盛时期。重要的标志是法国和德国等欧陆国家相继成立了比较法研究机构;一些比较法期刊纷纷问世并逐渐产生了国际性影响;许多重要大学的法学院(系)开设比较法课程;在比较法研究的学术共同体中,一些权威比较法学者脱颖而出,法国的达维德和德国的茨威格特与克茨成为便是其中的佼佼者,他们的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。"二战"后至80年代末,欧陆的比较法研究确立了基本范式。根据特文宁和奥赫绪以及雷曼等人的研究,这种基本范式主要的表现是:(1)主要关注私法,把私法作为法系或法律传统的"核心",在欧洲范围内,主要致力于欧盟的私法协调和统一;(2)主要研究民族国家的官方实在法,很少涉及国家法以外的其他法律渊源;(3)主要关注欧、美各国的法律,在涉及非西方第三世界国家的法律时,只是作为凸显西方法律传统的陪衬;(4)主要分析大陆法与普通法之间的异同,前者以法国法和德国法为代表,后者以英国法和美国法为典型;(5)长于对法系或法律传统的描述和介绍,疏于对它们的系统论述和理论评价;(6)偏重法律概念、规则和制度的现象学描述和功能分析,疏于对它们进行理论、历史和文化的深度阐释;(7)重视法律的文本和纠纷解决的结果,很少关注法律的生成过程和纠纷解决的过程,几乎没有进行法律社会学的实证研究;(8)在比较的方法上,重视概念、规则和制度比较,尤其重视功能比较。 相对于西方20世纪90年代涌现出来的比较法研究新趋势,上述特点的比较法研究范式被称为"传统范式"。

   在英国,比较法研究虽有悠久的历史,但它正式登上大雅之堂始于梅因。他于1869年成为牛津大学设立的"历史与比较法学讲座"主讲教授。与欧陆相同,英国比较法研究的"黄金时代"也始于20世纪后半叶。哥特里奇《比较法》 一书的问世是比较法研究走向繁荣的最初标志。随后,劳森、道森以及卡恩-弗伦德等一些比较法研究名家,相继脱颖而出,他们的著作产生了广泛的影响。到60年代,英国比较法研究达到了鼎盛时期,但然后便开始走向衰落。根据马克西尼斯的分析,英国比较法研究走向衰落有以下原因:(1)偏重法律史的研究,尤其偏重古典罗马法的研究,远离英国法的当代需要;(2)一些比较法名家和大师展示的是个人的才华和魅力,没有对比较法研究的方法和方向进行整体的思考和构想;(3)英国的法学教育体制鼓励个性化研究,比较法学者同行之间缺乏合作,没有形成德国那样的学术共同体及其学术传统机制,名家逝世之后,后继无人;(4)英国教育体制不鼓励知识生产,例如牛津大学和剑桥大学都"偏爱讲课的教师而不是能撰写的学者,喜欢智慧之人而不是有板有眼和默默不语的博学家,……喜欢充满激情的俏皮话而不是有备而来的回答",因而英国的大学充满了"令人眼花缭乱的机灵"和"似是而非的隽语",  许多名家都没有留下著作。(5)许多比较法学者都是来自欧陆的移民或流亡者,没有形成强有力的本土比较法研究队伍。结果,英国在比较法研究的理论、目的、方法以及论题上都深受欧陆传统范式的影响。

   根据戴维·肯尼迪的考察,美国比较法研究的可分为三个阶段,一是19世纪模仿德国法学,追求建构严谨的法律概念和系统的法律体系;二是20世纪早期法律现实主义的比较法研究,强调实用主义的法律观;三是20世纪后期前两种智识传统趋向的融合,开始注重功能主义的比较方法(其后开始分化)。 根据雷曼的考察,20世纪中期以后,美国比较法研究的"经典大厦"基础,主要源自欧陆学者的"两部名著"和美国学者的"四部教科书"。 这种比较法"经典大厦"的核心特征有四:一是主要关注私法的实体规则;二是主要关注英美法和大陆法之间的比较;三是主要关注法典、法规和判例,视野很少超越这些法律渊源之外;四是主要为了教学和实用的目的,向学生或其他读者介绍外国法律。这样一来,20世纪后半期美国比较法研究就注定要处在欧洲影响的支配下,始终无法摆脱欧陆比较法研究传统范式的阴影。 20世纪50年代后至90年代前的美国比较法研究,除了患有"比较法的欧洲倚赖症(comparatilist Europhilia)" ,还享有英国比较法研究的某些特征,如缺乏欧陆那样的学术共同体和学者之间的合作,一些优秀比较法学者没有留下传世之作,以及比较法领域的学者多是长于研究欧陆法律欧陆移民等。与英国不同的是,"二战"之后的美国,比较法研究从来没有经历过"黄金时代",而是始终处于法学研究的边缘地位。

   十分有趣的是,英、美两国的法律实践区别于欧陆,而它们的法学理论也独具一格,但是它们的比较研究范式却由于种种原因,始终未能摆脱欧陆传统范式的影响。大量事实表明,欧陆传统比较法研究传统范式是西方比较法研究的主导范式。

   中国现代比较法研究始于清末,其后经历了曲折的过程。 1949年之后,中国开始放弃旧法统,在法统上选择了"以俄为师"的路径。在"文革"时代,法制和法学几乎荡然无存,比较法研究的命运自然不难想见。20世纪70年代末,随着改革和开放的步伐,在实行民主和建构法治的努力中,中国的比较法研究开始得到恢复,并迅速成为中国法学园地的一枝奇葩。对于再度开眼看世界的人们,比较法研究自然成为了解外国法学动态和世界法律发展趋势的重要媒介。因此,比较法领域的译著一时洛阳纸贵, 它们向中国法学界传递着外国法和比较法的重要信息,成为了滋润中国法学发展的一泓"活水"。中国20世纪70年代末至80年代末的中国比较法研究,主要呈现出以下特点:(1)译介外国法或比较法著作;(2)进行法系的宏观比较法研究;(3)关注外国法和比较法的发展动向;(4)重视社会主义国家的法制发展趋势,并开始关注西方法律的理论和实践;(5)重视国家官方法的比较研究。

   20世纪90年代以来,比较法研究在中国进入了鼎盛时期。一是全国性比较法研究会的正式成立,增进了学术共同体的联系与合作;二是大量比较法著作相继问世, 相关丛书也陆续出版; 三是中国学者撰写的比较法著作不断增多,质量也有所改进。比较法在中国的迅速发展,缩小了中国与其他国家在比较法研究领域的差距。近20年来,中国比较法研究的主要趋势是:(1)在译介国外比较法著作的同时,开始进行自主的研究,撰写专著和论文;(2)重视个别法系、法律传统和国别法的研究,并重视具体法律制度和法律问题的比较研究;(3)重视法律现代化问题的比较研究;(4)重视以宪政为核心的公法比较研究,其中特别关注英美的宪政理论和实践;(5)重视法律文化的比较研究,尤其重视中西法律文化的比较;(6)重视人权问题的研究,推动了人权"入宪";(7)关注法律全球化的理论和实践问题。(8)通过比较法研究,旨在解决中国的问题,其中法律移植问题受到了特别的关注;围绕上述领域和问题,中国的比较法研究取得了重要进展,不仅推动了中国理论法学和部门法学的发展,而且推进了中国法治的实践进程。与当代西方比较法研究相反,中国的比较法研究并没有呈现衰落或边缘化的趋势,而是呈现出繁荣的景象。但是在繁荣的背后,中国比较法研究的某些隐忧早已存在,一些问题已经初露端倪。

二、比较法研究的当代挑战:问题与危机

   如前所述,在西方,欧陆、英国和美国分别代表了西方比较法研究同一范式的三种类型。在欧陆,比较法研究目前没有走向衰落。这除了得益于那里的学术传统、体制优势和知识传承的人脉网络,还主要得益于欧洲一体化的进程,特别是这个进程中统一私法的尝试。这使得私法导向的比较法研究大有用武之地,可以在欧盟的平台上重续欧洲普通法的旧梦。因此,欧陆比较法研究没有像英国那样处于灯火阑珊的"穷舍"(in the ghetto) ,也没有面临美国那样的边缘境地,甚至许多权威学者还没有感受到某种危机。 但是,由于比较法研究本身的局限和欧陆传统范式的缺陷,面对法律全球化等当代重大变局,它的局限和缺陷已然显露出来。根据雷曼的考察,欧陆比较法研究的缺陷至少有三,一是在法律渊源上关注实在法而忽视了其他法律形式,二是在法律领域上关注私法而对公法关注不足,三是在法域上关注欧陆法或英美法而忽视了其他地区的法律、跨国法以及全球法。  

   在20世纪末和21世纪初,西方比较法学界开始对比较法研究存在的局限和缺陷开始反思。除了马克西尼斯和雷曼的反思,英国学者希姆斯从实证的角度,对于欧、美的比较法研究进行了分析。他根据有关统计数据认为,比较法研究在西方各国正在走向衰落,甚至颇有"终结"之势。 与此同时,美国学者克拉克在回顾比较法研究的百年历史之后,也不无悲观地认为,到了20世纪与21世纪之交,这个领域在目标、方法以及论题等方面,仍然"了无新意"。

   西方学界在反思和批判比较法研究传统范式的局限和缺陷方面,其中特别值得关注的是1996年和1997年在美国进行的两次大规模的主题讨论。1996年,来自美国、加拿大、德国、意大利和以色列的比较法学者,围绕着"比较法的新方法"的专题进行了深入讨论,文章发表在《犹他法律评论》1997年第2期上。一些学者运用后现代的思维模式,从立场、范式、方法以及话语等维度,猛烈攻击比较法研究传统范式的基础,认为这种范式过分追求整体性、统一性以及相似性,忽视了世界法律文化和体制的复杂性、多样性和异质性,背后隐含着霸权主义和帝国主义思维模式。这种激进批判的口吻十分类当年美国批判法学对于正统法学的批判。

1997年专题讨论会的论题是"比较法的新方向"。除了美国学者,还有德国和澳大利亚学者参与了讨论。(点击此处阅读下一页)

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