郭兵:用复眼观察行政裁量的复杂面相

——读王贵松教授的《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 313 次 更新时间:2018-04-22 22:09:52

进入专题: 行政裁量的构造与审查   行政裁量  

郭兵  
严格来说“行政裁量”这一概念至今仍然只是一个法学概念而非一个正式的法律概念。除了中央层面的相关规范性文件中使用过“行政裁量”,[25]我国法律、行政法规层面并未正式使用过这一概念,取而代之的是“自由裁量权”这一往往被学界所诟病的概念。2007年《行政复议法实施条例》在行政法规层面首次使用了“自由裁量权”的概念,[26] 而2014年新修改的《行政诉讼法》延续了《行政复议实施条例》的规定,[27]这也是我国法律层面上首次正式引入“自由裁量权”这一概念。事实上,从建国后我国第一本行政法学教材《行政法概要》开始,以“自由”来定位行政裁量确实在很长一段时间里都是我国行政法学的通说,虽然这种通说在20世纪初就开始遭受质疑,但实务界显然在一定程度上受到了这一根基于古典裁量理论的影响。[28]

   (二)学说史考察与行政裁量释义学的精细化

   行政裁量的学说发生史是行政裁量基础原理的重要组成部分,也是行政裁量研究的关键所在。特别是在我国行政裁量基础理论相对薄弱、行政裁量的法律规制尚不健全的情况下,正本清源式的学说脉络梳理必将有助于我国行政裁量法学通说的形成,进而促进我国行政裁量释义学的精细化发展。在《行政裁量的构造与审查》一书中,王贵松教授对行政裁量相关学说脉络深入细致的考察广泛而深入的,这仅从本书相关章节的标题或许就足以得到窥探:“自由裁量”从何而来(第5页)、裁量与羁束的历史类型(第23页)、行政裁量构造论争的发轫(第38页)、不确定发了概念的由来与价值(第56页)、行政裁量界限论的提出与形成(第119页)、无瑕疵裁量请求权在德国的形成与展开(第130页)、裁量不予受理的形成及其修正(第141页)、行政裁量收缩论的源与流(第175页)等。这些学说脉络的发生学考察既缘于作者对大陆法系特别是日本法相关学说的扎实把握,也与作者一直以来所坚持的行政法学说史研究旨趣密不可分。[29]

   行政裁量论各说各话现象的存在和蔓延对我国“法治所要求的理性化和法律确定性构成了巨大的威胁,也给法律适用者带来了极大的负担”,[30]而解决或者至少是缓解这一困境的重要途径则在于建构一套精细化的行政裁量法释义学体系,促使理论界和实务界尽可能达成共识、形成通说,以减少学者们“甲说乙说随便说”、法官们“甲判乙判随便判”的情况发生。这种精细化的行政裁量释义学体系的建构离不开对行政裁量基本概念、原则和原理的爬梳,就此而言《行政裁量的构造与审查》一书对行政裁量学说脉络所展开的发生学梳理的无疑具有重要的意义。在本书中,即便是针对“行政裁量的语意”问题,作者也做了细致入微的变迁史考察。与不少学者的观点认为“行政自由裁量”的翻译源于英语中“discretion”的误译不同,作者通过对行政裁量的产生背景、相关著述和翻译的细致梳理分析,指出“自由裁量”的使用更可能是来源于大陆法系“自由裁量”的影响(第2页),并认为“由‘自由裁量’的流行到‘行政裁量’的主流化,反映出的不仅仅是学者态度的变化,更是对控制、规范行政裁量权的社会需求的回应。行政裁量有自由的一面,但也有受限制的一面。使用‘行政裁量’,有助于观念的更新,也有助于在学术脉络中找准自身的定位。”(第11页)总而言之,本书从“行政裁量”这一基础概念的正本清源出发,厘清了行政裁量相关基础理论的学术脉络,为精细化的行政裁量法释义学奠定了基础,更为后来者的研究借鉴和实务操作确立了很好的方向性指引。


四、行政裁量法律控制的过程论视角

  

   通过行政裁量可以更好地实现个案正义,但“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”,[31]行政裁量被滥用常常是无法避免的,因此如何更有效地规范或控制行政裁量是现代行政法一个经久不衰的话题。在我国,针对行政裁量权有可能被滥用的事实,多数学者主张应当加强对行政裁量权的“法律控制”,主要包括立法控制、行政控制和司法控制。[32]这种立法—行政—司法的三维视角体现了行政裁量自产生之初即肩负的权力分立重任。尽管司法控制行政裁量的路径日益成为当下的主体模式,[33]但学界大多反对单一控制模式,主张混合控制模式,具体包括了原则统制模式、[34]程序导控模式、[35]规则主导模式、[36]协商行政导控模式[37]等不同的方案设计。在《行政裁量的构造与审查》一书中,王贵松教授同样直面行政裁量法律控制的现实难题,主张行政过程论视角下的行政裁量法律要件补充说,并依此架构出说明理由和裁量基准两大核心控制行政裁量权的机制(第319页)。行政过程论可以说是本书的一条主线,作者关于行政裁量的内在构造与司法审查的研讨基本上都建立在这一研究视角下。

   (一)过程论视角下的行政裁量构造

   行政裁量内在构造的厘清是行政裁量法律控制的基本前提,正如作者所言“唯有认清行政裁量是什么、存在于何处,才能理解为什么行政机关要享有裁量权,才能清晰行政裁量的界限,才能谈得上如何对其进行区别对待,才能继续研究如何对其进行不同方式的控制和不同强度的审查。”(第40页)对于这一前提性问题,作者深入考察了行政裁量构造论争的发展脉络,在此基础上引入了行政裁量构造论的全新认识视角。传统的行政裁量构造论争往往聚焦于法律规范的逻辑构成(即法律要件和法律效果),进而形成了三种学说竞相争艳的现象(第42页):质的区别说(主张裁量与不确定法律概念严格二分)、量的区别说(主张要件裁量与效果裁量本质上相同但存在量的差别)和无区别说(主张裁量与不确定法律概念无异)。作者虽然认同传统行政裁量构造论争中“量的区别说”,但主张从过程论的视角来重新认识行政裁量的本质,并由此提出了行政裁量的法律补充要件说,即“从法适用的过程来看,行政裁量就是行政机关享有的补充法律要件进而确定法律效果的自由。”(第293页)这种过程论视角下的行政裁量构造分析表面上看似与传统法规范构造论中“量的区别说”的主张并无二致,即作者所言“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。”(第38页)但过程论视角更好地关照到了法律规范与案件事实间所存在的永恒张力,有利于行政机关根据法的意旨将复杂现实、技术性知识以及政策目的等各种考虑因素作为要件补充进行政裁量过程中,也有利于法院通过行政裁量形成过程为媒介对其展开司法审查以填补法院的知识信息之不足。

   (二)过程论视角下的行政裁量审查

   不论是以议会立法为主导的德国行政法,还是以司法审查为核心的美国行政法,法院对行政裁量的司法审查,都是行政裁量法律控制的重要途径。[38]尽管我国1989年《行政诉讼法》确立针对行政裁量的司法审查标准——“滥用职权”标准和“显失公正”标准,但出于种种原因,司法实践中二者往往鲜少出场,特别是其中“滥用职权”标准的适用率更是很不乐观,因为“无论对‘滥用职权’概念作怎样较为准确的界定,它在常人乃至立法者心目中,始终与故意地违法行使职权勾连,而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量的滥用。”[39]基于此,学者们往往主张通过建构客观化的审查标准以更好地应对行政裁量的司法审查困境。[40]尽管2014年新修订的《行政诉讼法》时在一定程度上回应了这种客观化审查标准的呼声——新增了“明显不当”标准,但新法仍然保留了“滥用职权”标准,由于这两个存在交叉的审查标准同时存在,势必会导致司法审查时面临新的适用困境。基于对行政裁量司法审查的现实困境的深入洞察,王贵松教授从行政过程论的视角出发提出了功能主义的程序性行政裁量论,主张将过程性审查作为行政裁量的主要司法审查方法,即所谓“从什么适合行政机关判断、什么适合法院判断,从功能主义进行区分,实体性判断专属于行政机关,而程序上的控制则交给法院。”(第77页)相对于行政裁量司法控制的传统理论图式,功能主义的程序性行政裁量论有利于更好地化解现代行政裁量的专业性、政策性、过程性日趋增强给司法审查提出的新难题(第76页),势必也有利于更好地回应我国司法实践中对行政裁量审查标准客观化的现实需要。

   (三)控制行政裁量的两大核心机制

   功能主义的程序性行政裁量论旨在构筑行政裁量的过程性控制机制(第77页),这种过程性控制机制的整体设计至少包括私人参与的法定化、信息公开制度的充实、说明理由义务的法定化、设定裁量基准的义务化等方面(第3页)。作者在本书中尤其突出了行政裁量理由说明机制和行政裁量基准机制在行政裁量的控制机制中所具有的核心作用(第97页),对于私人参与机制和信息公开机制为何未纳入重点考量范畴作者并未进行交代。细致梳理作者关于理由说明和裁量基准的相关阐释可以发现,这两大核心机制似乎也包含了私人参与机制和信息公开机制的相关考量当中。特别是就裁量基准这一控制机制而言,作者主张引入私人参与机制,其认为“在设定裁量基准的过程中,应尽可能地听取相对人、利害关系人、利益团体、相关领域专家等方面的意见。” (第112-113页)而在裁量基准的公开问题上,作者更是主张裁量基准可以成为信息公开的请求对象,“除非与公益相矛盾,裁量基准应公开,应能为公众所获取。”(第113页)鉴于我国行政裁量理由的说明和行政裁量基准的设定尚未成为行政机关明确的法定义务,因而作者主张结合德日的相关法理经验与中国立法司法现状来进行具体机制建构,其总体方案设计为“立法者可以课予行政机关设定裁量基准、说明裁量理由的义务,并公开自己的判断形成过程。不设定裁量基准、不说明裁量理由,不公开判断的形成过程,即作违法处理。”(第294页)

  

五、行政裁量论的本土化反思(代结语)


   作为现代法学的舶来物,行政裁量论自20世纪初经由美浓部达吉等学者的相关学说引入中国以来已逾百年,而自新中国第一本行政法学统编教材《行政法概要》的正式引入以来也已逾三十多年。然而,我国当下看似繁荣的行政裁量研究背后,学界就行政裁量论凝聚共识仍面临诸多困境,这与学界和实务界对法释义学方法和技术的把握不足不无关系。[41]行政法释义学应以本国现行行政法秩序为中心,其就具体法律解释问题所提出的解决方案往往不能脱离本国现行行政法秩序;但当本国的行政法秩序尚处于初创时期,基本概念和原则尚未建构完整时,也不应否定他国行政法释义学的借鉴意义。[42]就此而言,当前我国行政裁量法释义学援引他国行政法释义学的成果加以澄清或补充不无必要。王贵松教授在《行政裁量的构造与审查》一书中所建构的行政裁量释义学体系即体现了其对德日行政裁量释义学成果的娴熟把握和运用。然而,本书所存在的一点缺憾或许也正是由此而形成的,正如作者在“后记”中所言“试图梳理中国的相关研究和司法判例,但仍显思考不足。”(第319页)本书的这一缺憾也引发了笔者对我国行政裁量论的本土化反思。

三十多年来,我国行政裁量论的体系在相当程度上是通过移植域外法系相关学说而建构起来的,然而学者所持行政裁量论的具体立场往往因其大陆法系知识背景抑或英美法系知识背景的不同而存在较为明显的差异。正如刘宗德教授所言,“学者在长期受其留学母国影响下,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 行政裁量的构造与审查   行政裁量  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学读书
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/109637.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网