陈瑞华:辩护律师如何运用证据规则

选择字号:   本文共阅读 961 次 更新时间:2018-04-21 18:09:17

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陈瑞华 (进入专栏)  
没有被偷换过、变换过、伪造过,没有增加、删改,没有发生任何数量上的、形态上的和外观上的变化。有律师可能会问,这个我们能做到吗?答案是肯定的,我国已经有大量的相关案例。最高人民法院刑事审判参考中有五个案例都跟鉴真有关。这些案例律师都可以引用,但关键是在引用的同时还要把道理说透,讲清楚为什么得不到鉴真的证据就不能采纳。我认为主要有以下三方面的考虑。

   第一,这是无罪推定原则的应有之义。刑事诉讼有长达数月甚至一年以上的审判前阶段。由于时间太长,证据基本被控制在控方手里,所以我们必须让控方承担证明责任。控方承担证明被告人有罪的证明责任,连带的就必须对每一个证据的真实来源、可靠性、同一性承担证明责任。

   第二,物证、书证、视听资料、电子数据的外观、尺寸、形状、数量、形态一旦发生变化,该证据即不具有相关性,也就没有证明力。所以必须证明证据是同一个,没有被伪造、变造过,只有这样才能保障它的相关性和真实性。

   第三,鉴真规则具有人权保障功能。鉴真规则让被告人享有对控方的证据进行抗辩的机会。只要控方证据来源不明,收集、提取经过记录不详,辩方就可以挑战它的真实性和同一性。鉴真规则暗含着在真伪不明情况下做有利于被告人解释的逻辑。这和疑罪从无有异曲同工之妙。

   除了以上几种情况外,如果证据是特定物,还需要经过辨认。辨认有两种,一种是侦查阶段的辨认笔录,一种是当庭辨认,这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度注意。辨认是特定物鉴真的一种方式。对于人民币就不适用辨认,比如,从徐才厚家地下室挖出来三吨人民币现钞就无法进行鉴真,因为人民币是种类物。

   任何实物证据都可以分为两个载体,一个叫外部载体,一个叫内部载体。所以鉴真分两大类,一种是对外部载体的鉴真,一种是对内部载体的鉴真。刚才所提到的鉴真的四个要素,只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式,物证只有外部载体,内部载体是实物证据的内容,比如,书证的文字、图画、内容是内部载体,录音的声音、录像的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。

   比如证据是一部手机,假如它有录音录像功能。对这个手机,应当如何进行鉴真呢?这部手机存储有50分钟的录音,对于这个录音证据,怎么鉴真呢?对这两部分内容所展开的鉴真活动,就叫做“双重鉴真”。手机的外壳,称为物证的外部物理表现形式,在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录,可以证明这个手机没有被偷换过。现在的关键问题在于如何对手机中存储的50多分钟的内容进行鉴真?录音本身也是载体,它是内部载体;录音带里存储的声音、录像带中所包含的图象、电子数据中的电子化数据,那些看不见摸不着的数据,叫作内部信息。可以发现,四种实物证据几乎都有外部载体,这表现为实物证据的外部表现形式,比如物体、痕迹、文本、录音带、录像带,还有光盘、软盘、优盘、服务器。

   那么对于书证中的文字符号、图表,视听资料中的声音图像,电子数据中的电子化数据信息,对于这些内部载体,我们应当如何进行鉴真呢?概括起来,一般有三种方式。

   第一,专家的鉴定。第二,完整性证明,特别是电子数据要求完整性的证明,即主信息和辅助信息之间需要相互验证。以电子邮件为例,完整性需要一封电子邮件既应当包含有电子邮件的主文,还应当有电子辅助信息,包括IP地址、发出时间,等等。电子数据的鉴真是最为复杂的,因为它不仅仅是一个静态的信息传输,还包含了电子信息的动态传输过程。现在是电子证据规则的初创时期,很多侦查人员水平还未跟上,所以这对律师来说是一个辩护的黄金时期。第三,笔录、录像的证明,2016年两高三部通过的“电子数据审查判断”文件就强调,每个原始的存储介质在被进入并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像,甚至还要有见证人在场。

   根据现有的规范性文件的规定,有关鉴真的排除规则可以概括如下:

   第一,来源不明的实物证据,一律不得作为定案的根据。

   第二,收集、提取经过记录不详,有重大合理疑问不能排除的,不得作为定案的根据。

   第三,电子数据没有原始的存储介质加以存储的,其真实性无法证明的,一律应当排除。

   第四,电子数据的完整性得不到证明,包括主要电子数据的信息和辅助信息无法相互印证,有必要的相关信息无法提供,对其真实性产生合理疑问的,一律应当排除。

   第五,鉴定的检材来源不明的,鉴定意见不得作为定案的根据。

   在实践中,很多鉴定部门的工作人员都缺乏鉴真的意识,我曾经到公安部物证鉴定中心讲课,现场的听众多是理工科出身的博士。当谈到“检材来源不明,则鉴定意见一律排除”的时候,现场的反响很大。经过那次讲课,这些专业人员才知道不能完全依赖公安机关的检材进行鉴定,要是要对检材的来源进行审查,假如不对检材的真实性和合法性进行把关,那么根据该检材所作出的鉴定意见就很可能造成冤假错案,而这些鉴定人员就成为了冤假错案的帮凶。由此可见,如果的来源不明或者是虚假的,那么鉴定看似越科学,实则距离真相越远。所以,“鉴真”不能单靠科学技术,还必须结合公正的鉴真程序。

  

   二、言词证据的排除问题

   言词证据审查判断很复杂,这里主要就言词证据的印证规则展开分析。到目前为止,我国证据法把言词证据分为四类,即被告人口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。当然在理论上笔录证据是否属于言词证据还存有争议,有人认为它也属于广义的言词证据,因为无论是勘验笔录、检查笔录、搜查笔录还是扣押清单,都只不过是侦查员用书面方式记录的证人证言,在此我们就不对笔录证据展开分析了。

   实践中常见的言词证据是口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。言词证据在我国的运用非常广泛,可以说每个案件都存在言词证据。对于一些隐蔽性较强的犯罪而言,比如在受贿犯罪案件中,可能没有实物证据,但一般都有证人证言。

   从这个角度,言词证据的运用非常重要。总的来说,在言词证据的审查判断方面,我国目前主要存在以下若干个规则:

   (一)出庭作证规则

   2012年刑诉法确立了证人、被害人、鉴定人出庭作证的规则,这一规则也延伸到侦查人员和专家辅助人的出庭作证。侦查人员和专家辅助人都属于广义的证人,他们提供的证据都是证人证言。在这里我们需要注意证人和鉴定人出庭作证的条件。

   1.证人出庭作证规则

   从适用的对象来说,这里的证人是广义的,包括普通证人、侦查人员、专家辅助人,甚至连被害人也包括其中。我国刑诉法对证人出庭作证的条件有着明确的规定,这也就意味着当我们在写申请书时,就应当逻辑清楚,把这些条件都列清楚并附上相关的材料和证据,否则法官就不会采纳。具体说来,申请证人出庭作证的申请书应当列明法律规定的三项条件。

   第一,控辩双方对该证人证言有重大争议。比如,被害人的陈述对侦查人员的情况说明提出了强烈的质疑,这些质疑足以挑战该证据的证据能力和证明力,存在严重的不合法、不真实的可能性,或者能够证明该证据与案件事实不相关。

   第二,该证人证言对定罪量刑有重大影响。这里所说的“重大影响”是指影响罪与非罪的认定、影响法定量刑情节的认定。比如,某证人先说被告人有罪,后来又说没罪,这就直接影响了有罪和无罪的认定。在向法院申请该证人出庭作证时,律师就需要运用法律武器和法言法语论证证人出庭作证的必要性。

   第三,法官认为有出庭的必要。对于这个条件,我个人认为应当删掉。在控辩双方对证人证言存有不同意见的时候,证人就应当无条件的出庭作证。“既要有重大影响,又还有必要出庭”,这等于将无限的自由裁量权都交给了法官,我认为这是不合理的。以上是证人出庭作证的条件,但是实践中经常会面临各种各样的问题。

   (1)证人不来怎么办?实践中,经法庭通知证人不出庭作证的,其证言笔录并不是当然地、绝对地被排除。证人不出庭作证的,证言笔录依然可以作为当庭调查的对象,但是经当庭的调查和核实,该证言笔录的真实性无法查证属实的,一律应当排除。

   (2)如何推翻证言笔录?这是律师在辩护的过程中面对的最现实问题。通常说来,推翻证言笔录有四个办法:①证明证言前后自相矛盾。如果证人的证言前后自相矛盾,无法确认其真实性,那么该证言笔录当然就不能作为定案的根据;②证明证言与另一个证据存在重大矛盾;③证明这份证言是孤证;④证明证言是意见证据,即证人不是根据其耳闻目睹的事实作出证言,而是猜测性、评论性的证言,那么该证言一般就不得作为定案的根据。

   2.鉴定人的出庭作证

   鉴定人出庭作证的条件有二个,一是控辩双方对该鉴定意见存有异议,二是法院认为鉴定人出庭有必要。相比于证人不出庭,鉴定人不出庭作证的后果较为简单,即只要鉴定人经法院的通知应当出庭,而没有出庭的,该鉴定人所做的鉴定意见就应当一律排除。

   (二)印证规则

   褚时健案是印证规则的来源之一。在褚时健案中,云南省检察院指控褚时健犯贪污受贿罪,其中有一笔一千多万美元的贪污数额。检人,一个是经办此事的总会计师罗某,一个是新加坡商人钟某。本案争议的焦点是褚时健是否具有贪污的故意。钟某和罗某在侦查阶段出具证言笔录证明是褚时健指令他们将这笔钱打给钟某,并试图最终瓜分占有其中的8000万美元。

   在云南高院开庭审判阶段,给褚时健辩护的是著名的马军律师。据马军律师回忆,他提出了若干次传两位证人出庭作证的申请,最后获得法庭批准。新加坡商人钟某因距离太远,最后法官亲自到新加坡进行调查,钟某改变了证言。罗某出庭作证,也当庭改变证言,并解释当初之所以给出褚时健要分钱的证言是因为反贪局工作人员对他进行了刑讯逼供,还证明褚时健当时的原话是“把钱打给钟某用以购买烟草设备”。有大量的证据表明,在过去长达十年的时间里,褚时健一直使用钟某这个账户从海外进口烟丝设备,这一事实也印证了证人罗某的证言不是空穴来风。

   云南高院在褚时健案件判决书中指出,检察院指控褚时健贪污一千多万美元的关键证据是两份证人证言笔录,但两个证人相继改变证言,考虑到本案没有任何其他证据印证这两份证言笔录的真实性,而两份证言笔录后来又发生了变化,证人提供了不一致的证言。两份证言一律不得作为定案的根据,最终认定贪污罪不成立。

   下面我们可以分析一下,如何运用最高法司法解释第73条的证言印证规则和第83条的口供印证规则。

   1.证言印证规则

证言印证规则分为两类,一类是证人庭前做了一种陈述,当庭改变证言,这种情况在实践中大量发生。证人当庭改变证言,出现了两份不一致的证人证言,这应当如何采信呢?在褚时健案件之前,法院是专门采用对被告人不利的证言。褚时健案件后有所转变。根据73条的规定,原则上证人出庭作证,当庭改变证言的要优先采纳当庭证言,这体现了一种直接言词原则的精神。但是最高人民法院担心在这种的情况,可能大量的案子都定不了,于是就对采纳当庭证言附加了两个条件,即要是证人当庭改变证言,采用当庭证言必须具备两个条件并承担举证责任:第一,改变证言需要具有合理的理由,对于何为合理的理由,立法并不明确。我认为,一般情况下,凡是侦查人员所采用的任何不正当的手段,例如威逼利诱、刑讯逼供等,都可以成为证言改变的正当理由。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:人大复印资料

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