张咏:行政过程论视野中的行政裁量控制

——评王贵松教授《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 124 次 更新时间:2018-04-18 01:24:25

进入专题: 行政过程论   行政裁量控制  

张咏  

引言

  

   行政任务的扩张与服务型政府的构建,行政事务的专业性和技术性,立法的滞后性及语言的有限性,无不决定了现代行政社会中,行政裁量的不可或缺。裁量权的存在,为行政机关保留了一定的便宜空间,以弥合规范与事实间的张力,有利于实现个案正义。然而,权力的“双刃剑”属性,同样可能导致行政裁量逾越、滥用等瑕疵。因此,为了保护公民基本权利,协调裁量权与法治观念的关系[1],如何控制行政裁量一贯是国内外学者所关注的课题。

   传统行政法以静态的行政行为理论为核心,强调司法审查对裁量治理的重要性。英国法上早期行政法基础理论的红灯理论,强调“通过法律制度,限制、监督国家及其权力”[2],仅仅能审查裁量逾越,却难以回应裁量滥用的问题,其失败彰显了规范主义控权路径的困境。随着行政法律关系从传统的二方关系发展至三方、甚至多方关系,公众对行政裁量参与程度的持续提高,使得裁量过程更近似政策创造过程,而非简单的“涵摄”。由行政过程论入手控制裁量权,能够兼顾程序及实体问题,这也已经引起了中国理论界及实务部门的注意。

   中国人民大学王贵松教授《行政裁量的构造与审查》(以下简称《构造与审查》)一书,聚焦于“功能主义的程序性行政裁量论”,促使相关理论研究更加深入——治理裁量的最佳姿态应当是由行政机关说明理由、制定和公布裁量基准;而法院则致力于重构行政机关以何种方式考量何种事项而作出裁量决定的全过程[3]。本文对《构造与审查》进行述评,并试图结合其他文献,对行政裁量这一“歌德巴赫式命题”,作一点浅薄的思考,以期得到广大前辈、同仁之指教。

  

一、行政裁量的类型与构造


   要构建行政裁量控制的最佳路径,首先要回答的两个问题是,裁量是什么?其究竟存在于何处?唯有从学理上明晰其定义和生存空间,方能在行政裁量行为的全过程中,精准地发现裁量、把握裁量及控制裁量,这可谓是全书的出发点及根本目的之所在。

   (一)类型:自由与羁束

   《构造与审查》重点探讨了自由裁量与羁束裁量的界分,认为日本理论界的“要件裁量说”和“效果裁量说”,除了可以区分羁束行为与裁量行为外,也是自由裁量与羁束裁量的界分标准(第26页)。现代行政法中,“不受审查的自由裁量已经近乎绝迹”,在羁束与裁量的区分上不与司法审查挂钩,二者是“不同层面、不同阶段的问题”(第33页)。笔者以为,完全摈弃司法审查标准未必妥当,毕竟裁量与羁束最初类型化的意义即在此,“裁量实际上成为问题的,是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[4]何妨以多元化、综合化的视角看代之?

   作者充分展示了深厚的实证分析功力,以诸多案例剖析裁量认定标准,得出羁束与裁量的界限逐渐模糊之结论。(第37页)有学者提出,“自由裁量与羁束裁量之概念,其语意不明,易滋误会,应避免使用。”[5]因此,转而思考行政裁量存在的过程及环节,可能更有利于实现控制裁量权的根本目的,“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量,是裁量论的意义之所在。”[6]

   (二)构造:要件与效果

   有关行政裁量内在构造的论争,主要从“规范构造论”和“行为过程论”两个角度切入(第40页)。前者关注法律规范,探讨裁量究竟存在于要件规定,抑或法律效果。德国目前主流观点仅承认效果裁量,台湾亦步亦趋,但其他欧盟国家却不约而同地认可,不确定法律概念亦存在着裁量[7]。德国近年来在判例上也已出现了对要件裁量和效果裁量不作严格区分的趋势,作为“统一裁量论”的坚定拥趸,作者认为二者间仅存在量的差别(第42页),并提出“效果裁量=要件裁量+适当选择”之公式(第46页)。任何试图脱离要件而构建行政裁量完整结构的努力都是徒劳的,但有待进一步探讨的是,应当如何回应效果裁量论者“将树木当成果实一部分”[8]的批评,台湾《行政程序法》第159条第二款也仍将“解释性基准”与“裁量基准”分列[9]。

   “没有现实生活中的案件,法律规范本身并不会自动地得出具体的法律效果”(第46页),基于行为过程观察行政裁量的构造,显然更具现实意义。法律适用过程主要分为:①案件事实的认定;②法律要件的解释;③等置/涵摄;④法律效果的决定四个阶段(第47页)。相较于规范构造视角,其最关键的不同在于“等置-涵摄”阶段,存在专业技术性裁量(第51—52 页)。传统上认为涵摄属于严格的逻辑推理,但法律适用过程复杂远甚于此,行政机关需依据变化的管制环境“调整生活事实与法律事实涵摄关系的价值”[10]。拉伦茨更换语词,将涵摄改称为“评价性的归类”[11],作者则采取区分等置与涵摄的方法,认为前者意味着“眼光往返于事实与规范”[12],而后者仅指“三段论的逻辑演绎”(第50页)。

   要件裁量的支持者认为,“涵摄”需要使用相当复杂的一系列推论,使用“相当”、“有效”、“危险”等不确定概念的情形,属于技术性裁量的范畴[13]。而效果裁量论者则认为,法律适用第三阶段的“涵摄”以行政判断余地为客体[14],行政机关有权依专业知识解读不确定法律概念[15],譬如“有关科技事项之判断”,司法应当给予一定尊重[16]。以上“涵摄”,均是在本书所称“等置”的意义上论及的,不论术语为何,行政机关在此阶段必然享有一定的自由决定空间。


二、行政裁量与行政过程论


   实现个案正义的道路布满荆棘,行政裁量权既是通向它的手段,也可能成为毁灭它的“特洛伊木马”。近年来,日本行政法上的“行政过程论”,为我国行政裁量控制研究提供了新的视角。既然行政裁量的内在构造为,根据法律目的补充各种考虑因素,进而确定法律效果,那么,作者重视“通过裁量基准、裁量理由等判断过程”的作用,亦是理之当然。

   (一)功能主义的程序性行政裁量论

   传统行政法学以行政行为理论为核心,强调规范文本和行为效果,行政裁量控制也自然更为青睐立法、司法手段。此种忽视现实行政和裁量实际运行状态[17]的传统,导致理论、实务界对裁量基准等不具有外部直接法效果的手段关注不足。

   在基本人权理念深入人心的背景下,相对人、利害关系人地位不断提高,裁量过程日益成为利益交锋、相互妥协的场域,法院不宜深入实体审查内蕴民意的裁量决定。加之民主政治发展,正当程序原则、行政自我拘束的法理方兴未艾,行政过程论无疑为“从源头上规范行政裁量权运行”(第71页)开启了一个新视角,学者们提出的“协商行政导控模式”[18]、“程序的竞争控制模式”[19]、“功能主义的建构模式”[20]等,无不内蕴着“过程论”之光彩。

   作者敏锐地捕捉到了上述发展趋势,认为行政机关考量因素(包括权重)合理,意味着判断过程合理,进而才能形成合理的裁量决定(第73页)。简言之,控制行政裁量的立足点为“考量因素”,而这又在“说明理由”和“裁量基准”两项制度中集中体现。《构造与审查》一书提出“功能主义的程序性行政裁量论”,致力于构筑行政裁量的过程性控制机制(第77页)。

   相较而言,王氏理论的特色在于:①“协商行政导控模式”和“程序的竞争控制模式”凸显当事人参与对裁量过程合理化、正当化之作用[21];“功能主义的程序性行政裁量论”则着眼于以说明理由、裁量基准为代表的“要件补充”过程。②“协商行政导控模式”、“程序的竞争控制模式”有看低司法审查的嫌疑;而“功能主义的程序性行政裁量论”在构筑行政自制机制的同时,亦“呼吁”法院以过程性审查为主要司法审查方法。③周佑勇教授倡导的“功能主义的建构模式”,意指通过“行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构”[22],展现裁量权的能动性,增进政府绩效;本书的“功能主义”,则是就行政机关擅长实体性判断,法院专于程序性控制的功能差异而言,二者发挥各自优势,以控制行政裁量,在裁量滥用行为屡屡曝光的今天,首先应解决的问题仍是行政裁量控制。

   (二)说明理由制度

   说明理由“便利相对人主张权利保护,促使行政机关规范自身行为,有助于法院审理裁量决定”的功能,彰显了其之于裁量权控制的效果(第79-80页),德国《联邦程序法》中,裁量行为的说明理由义务已然法定化。作者从德日相关学说及判例出发,全方位阐述裁量理由制度,体现了比较法上深厚的理论积淀。

   在说明要求方面,裁量理由的“内容构成”和“说明程度”较之一般行政决定,颇具特色。内容构成在我国法律上并无规定,但多地政府规章均将“裁量理由”与事实、法律分割,“狭义的裁量理由”还须排除“事实的评价理由”及“法律的要件解释”(第83页)。而说明程度,则与裁量权的范围、涉及法益的重要性成正比,若存在裁量基准,还“应考虑其内容及有无公布,说明裁量基准在本案中的适用情况”(第85-86页)。概言之,各国法院对理由说明程度之审查,均经历了一个逐渐演变、发展的过程[23],大致从形式性的理由说明义务,发展为实质性论证之要求。

   关于理由的说明方式,王贵松教授将“事前告知理由”与“决定时说明理由”相区分,认为前者目的在于促进当事人参与,只有后者才能够实现“说明理由”的全部功能(第89页)。但在笔者看来,“决定时说明理由”与“事前告知理由”间界限并不那么泾渭分明,以功能论,后者同样有助于相对人理解行政机关;亦为相对人主张权利提供平台,即向行政机关行使陈述申辩权。“事前告知理由”作为协商行政的一种方式,涉及利益衡量等实体问题,惟有在行政过程中经过行政相对人论辩的理由,其辩护才应得到法院的认可[24],换言之,“事前告知的理由”必须包含于“决定时告知的理由”内。尤其在“行政过程论”的话语体系内,凸显行政机关与相对人互动价值的“事前告知理由”,不仅可以有效发挥行政过程对裁量的制约作用,还为法院检视理由的真实性备具了手段。

   (三)裁量基准制度

   “裁量基准”制度与“说明理由”制度相辅相成,有学者甚至将具体行政行为的理由视为裁量理由的一类[25]。《构造与审查》一书集中考察并回应了,裁量基准的设定义务、性质、制定程序、拘束力等重要问题。

其一,强制义务抑或努力义务?作者指出,基于宪法上的平等原则,裁量基准的制定应当在规范上义务化,我国地方政府规章也早有类似规定(第103页)。国内学界存在分歧,譬如余凌云教授认为,“法定的努力义务”是更符合我国国情及行政机关现实的选择[26]。笔者更倾向于强制义务的观点,原因不仅如同戴维斯在《裁量正义》一书中提及的,“限定裁量权的主要希望并不在于颁布法律,而在于更广泛地制定行政规则”,以便用清晰取代模糊[27]。更值得慎思的是,囿于我国严峻的现实法治环境,对行政机关制定裁量基准课以“法定的努力义务”,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 行政过程论   行政裁量控制  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学读书
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/109549.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网